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共有房產(chǎn)的抵押是否必須經(jīng)過全體共有人同意才能有效？
未經(jīng)共有人同意房產(chǎn)抵押是否有效
【案情】
甲與乙原系夫妻，二人在某市經(jīng)濟(jì)開發(fā)區(qū)共有A、B兩套房屋，均已辦理房屋所有權(quán)登記。根據(jù)房產(chǎn)證記載，兩套房屋的所有權(quán)人均為甲，共有人為乙。2005年3月6日，甲與乙因感情不和協(xié)議離婚，并就子女撫養(yǎng)及財產(chǎn)處理進(jìn)行了約定，其中A房屋由甲居住，B房屋由乙居住，但兩套房屋仍為雙方共有財產(chǎn)，其產(chǎn)權(quán)二人各享一半。2006年7月12日，甲偽造了離婚協(xié)議一份，內(nèi)容為A房屋歸甲所有，B房屋歸乙所有。甲持該偽造的協(xié)議與離婚證到房產(chǎn)管理部門辦理房產(chǎn)變更登記，房產(chǎn)管理部門為其頒發(fā)了新房產(chǎn)證，載明A房屋為甲個人所有。后第一文庫網(wǎng)甲持該房產(chǎn)證到中國建設(shè)銀行某市支行辦理了抵押貸款，以A房屋作抵押向銀行借款20萬元。乙得知后訴至法院，主張A房屋為其
未經(jīng)共有人同意房產(chǎn)抵押是否有效
【案情】
甲與乙原系夫妻，二人在某市經(jīng)濟(jì)開發(fā)區(qū)共有A、B兩套房屋，均已辦理房屋所有權(quán)登記。根據(jù)房產(chǎn)證記載，兩套房屋的所有權(quán)人均為甲，共有人為乙。2005年3月6日，甲與乙因感情不和協(xié)議離婚，并就子女撫養(yǎng)及財產(chǎn)處理進(jìn)行了約定，其中A房屋由甲居住，B房屋由乙居住，但兩套房屋仍為雙方共有財產(chǎn)，其產(chǎn)權(quán)二人各享一半。2006年7月12日，甲偽造了離婚協(xié)議一份，內(nèi)容為A房屋歸甲所有，B房屋歸乙所有。甲持該偽造的協(xié)議與離婚證到房產(chǎn)管理部門辦理房產(chǎn)變更登記，房產(chǎn)管理部門為其頒發(fā)了新房產(chǎn)證，載明A房屋為甲個人所有。后甲持該房產(chǎn)證到中國建設(shè)銀行某市支行辦理了抵押貸款，以A房屋作抵押向銀行借款20萬元。乙得知后訴至法院，主張A房屋為其與甲的共有財產(chǎn)，甲以該房屋抵押未經(jīng)其同意，侵害了其合法權(quán)益，請求法院判決確認(rèn)甲與銀行的房產(chǎn)抵押無效。
【分歧】
關(guān)于本案房產(chǎn)抵押的效力問題存在三種不同意見：第一種意見認(rèn)為，該房產(chǎn)抵押有效。因為甲以A房屋抵押借款時，該房屋登記為甲所有，為甲的個人財產(chǎn)，甲有權(quán)將上述房屋抵押；第二種意見認(rèn)為，該抵押無效。因為抵押物A房屋屬甲、乙按份共有財產(chǎn)，甲、乙各享有其產(chǎn)權(quán)的1/2，甲超過其應(yīng)有部分設(shè)定抵押，侵害了按份共有人乙的合法權(quán)益，其處分行為未經(jīng)共有人乙追認(rèn)，應(yīng)屬無效；第三種意見認(rèn)為，該抵押有效。盡管A房屋屬甲、乙兩人按份共有財產(chǎn)，但由于甲設(shè)定抵押時，其已將房屋變更登記為個人所有，基于對登記公信力的信賴，銀行能夠善意取得該房屋上設(shè)定的抵押權(quán)。
【評析】
本案是一起因共有財產(chǎn)抵押而引起的抵押合同糾紛。關(guān)于共有財產(chǎn)抵押的效力問題，我國司法解釋有明確規(guī)定�！稉�(dān)保法解釋》第54條規(guī)定：“按份共有人以其共有財產(chǎn)中享有的份額設(shè)定抵押的，抵押有效。共同共有人以其共有財產(chǎn)設(shè)定抵押，未經(jīng)其他共有人的同意，抵押無效。但是，其他共有人知道或者應(yīng)當(dāng)知道而未提出異議的視為同意，抵押有效。”認(rèn)定本案房產(chǎn)抵押是否有效，首先應(yīng)準(zhǔn)確界定甲與乙對A房屋享有的權(quán)屬狀態(tài)，這是認(rèn)定房屋抵押效力的前提和基礎(chǔ)。只有準(zhǔn)確界定了A房屋的產(chǎn)權(quán)歸屬，才能依據(jù)上述司法解釋的規(guī)定，具體分析房屋抵押是否有效。
一、A房屋上的權(quán)屬狀態(tài)分析
民法上的所有權(quán)，以主體多寡區(qū)分為單獨所有與共有兩種不同形態(tài)。單獨所有，指所有權(quán)的主體為一人而言，乃民法的基本原則。共有，是指兩個或兩個以上的權(quán)利主體就同一財產(chǎn)共同享有所有權(quán)的法律制度，抑或復(fù)數(shù)的個人就同一標(biāo)的物共同享有同一所有權(quán)的法律狀態(tài)。[1]根據(jù)《民法通則》第78條的規(guī)定，共有可以分為按份共有和共同共有兩種形態(tài)。按份共有是指兩個或兩個以上共有人按照各自的份額，對共有財產(chǎn)分享權(quán)利、分擔(dān)義務(wù)的一種共有關(guān)系；共同共有是指各共有人根據(jù)共同關(guān)系，不分份額地共同享有對共有財產(chǎn)的權(quán)利。共同共有依共同關(guān)系而發(fā)生，主要包括夫妻共有、家庭共有、遺產(chǎn)分割前的共有及合伙共有等具體類型。其中夫妻共有是最常見的共同共有，男女雙方一旦締結(jié)婚姻關(guān)系，便產(chǎn)生了夫妻共同財產(chǎn)，這種共同共有是基于夫妻關(guān)系而由法律明確規(guī)定的。《婚姻法》第17條規(guī)定：“夫妻在婚姻關(guān)系存續(xù)期間所得的下列財產(chǎn)，歸夫妻共同所有：（一）工資、獎金；（二）生產(chǎn)、經(jīng)營的收益；（三）知識產(chǎn)權(quán)的收益；（四）繼承或贈與所得的財產(chǎn)，但本法第十八條第三項規(guī)定的除外；（五）其他應(yīng)當(dāng)歸共同所有的財產(chǎn)。夫妻對共同所有的財產(chǎn)，有平等的處理權(quán)�！备鶕�(jù)上述規(guī)定，除非夫妻雙方選擇了分別財產(chǎn)制，否則，應(yīng)認(rèn)定其在婚姻關(guān)系存續(xù)期間所得財產(chǎn)均屬夫妻共同財產(chǎn)。
夫妻共同共有基于婚姻這一共同關(guān)系而產(chǎn)生，亦應(yīng)隨共同關(guān)系的解除而消滅。本案中，甲與乙原系夫妻關(guān)系，在其婚姻關(guān)系存續(xù)期間，雙方共同購買了A、B兩套房屋，并辦理了所有權(quán)登記，依法取得A、B兩套房屋的所有權(quán)。這種共有是基于甲、乙之間的夫妻關(guān)系產(chǎn)生的，顯然，二人對A、B兩套房屋的共有為共同共有。在甲、乙雙方協(xié)議離婚時，雙方共同約定原為夫妻共有的A、B兩套房屋分別由甲和乙居住使用，但同時又約定，以上兩套房屋仍為雙方的共有財產(chǎn)，其產(chǎn)權(quán)二人各享有一半。由于甲與乙的婚姻關(guān)系已解除，原夫妻共同共有的共同關(guān)系不復(fù)存在，伴隨共同關(guān)系的消滅，甲、乙雙方原來存在的共同共有關(guān)系亦應(yīng)消滅，但由于雙方同時又約定上述房屋為二人共有，且各享有其產(chǎn)權(quán)的一半，根據(jù)上述約定，雙方由原來的共同共有轉(zhuǎn)化為按份共有，二人對A、B兩套房屋按其份額各享有一半的產(chǎn)權(quán)。這種按份并非指由甲、乙分別擁有A、B房屋，而是指雙方按各自的應(yīng)有部分比例對兩套房屋享有權(quán)利、承擔(dān)義務(wù)，甲、乙二人的權(quán)利義務(wù)及于共有房屋的全部。然而，值得注意的是，由于甲、乙在其離婚后，并未根據(jù)雙方簽訂的協(xié)議到房產(chǎn)管理部門辦理房產(chǎn)變更登記，上述協(xié)議本身并不能使房屋的產(chǎn)權(quán)發(fā)生變動，因此，從法律意義上來說，A房屋仍應(yīng)為甲、乙雙方的共同共有財產(chǎn)。
二、甲偽造協(xié)議變更登記對A房屋權(quán)屬的影響
本案中，甲、乙二人在協(xié)議離婚時，曾就雙方共有的A、B兩套房屋的歸屬進(jìn)行了約定，達(dá)成了分割夫妻共有財產(chǎn)的協(xié)議。該協(xié)議實際上為夫妻雙方對原共有財產(chǎn)進(jìn)行處分的合同，其在本質(zhì)上仍為產(chǎn)生一定私法上效果的民事法律行為。其成立及生效自然應(yīng)遵循民事法律行為成立與生效的一般要件，即主體適格、意思表示真實、標(biāo)的確定與可能、不違反法律和社會公共利益。本案中，甲與乙約定在雙方離婚后，原屬夫妻共同共有的A、B兩套房屋分別由甲、乙居住，但上述房屋仍為雙方的共有財產(chǎn)，雙方各有該房屋產(chǎn)權(quán)的一半。上述約定系雙方當(dāng)事人真實意思表示，且不違反法律的強(qiáng)行性規(guī)定，內(nèi)容合法有效。根據(jù)該協(xié)議，甲、乙雙方對A、B兩套房屋的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，已由原來的共同居住使用并享有夫妻共有權(quán)，變更為由甲、乙對A、B房屋分別居住，并按房屋產(chǎn)權(quán)的一半按份共有上述房屋。如果雙方履行協(xié)議約定到房產(chǎn)管理部門進(jìn)行變更登記，A、B兩套房屋的產(chǎn)權(quán)即能發(fā)生變動，其變動的基礎(chǔ)即原因關(guān)系為雙方達(dá)成的分割財產(chǎn)協(xié)議，該協(xié)議顯然屬于民法上的債權(quán)行為。
甲在與乙離婚后偽造了財產(chǎn)分割協(xié)議，將原屬雙方共有的A房屋改為歸其單獨所有，并持該偽造的協(xié)議到房產(chǎn)管理部門辦理了變更登記，將A房屋由原來的甲、乙共有變更為甲單獨所有。該協(xié)議作為A房屋產(chǎn)權(quán)變動的原因關(guān)系，由于是甲單方偽造的，并不代表共有人乙的真實意思，侵害了乙對房屋的共有權(quán)，性質(zhì)上屬無權(quán)處分，其是否有效，應(yīng)視作為房屋共有人之一的乙是否同意或事后追認(rèn)該行為。顯然，在本案中，乙由于對甲的行為事先并不知情，不存在其同意處分該房屋的問題，且其事后也并未對甲的處分行為進(jìn)行追認(rèn)，故甲偽造的分割財產(chǎn)協(xié)議應(yīng)屬無效。甲持無效協(xié)議向房產(chǎn)管理部門進(jìn)行變更登記，能否產(chǎn)生房屋產(chǎn)權(quán)變動的效力，應(yīng)視法律法規(guī)的具體規(guī)定。
在承認(rèn)物權(quán)行為無因性的國家和地區(qū)，物權(quán)行為在其效力和結(jié)果上不依賴其原因行為而獨立存在，即原因行為的無效或者撤銷不能導(dǎo)致物的履行行為的當(dāng)然無效和撤銷。原因行為無效并不當(dāng)然影響物權(quán)變動的效力。在此情形，甲持無效協(xié)議進(jìn)行房產(chǎn)變更登記，該協(xié)議無效并不影響房屋產(chǎn)權(quán)的變動，A房屋的所有權(quán)仍發(fā)生轉(zhuǎn)移。然而，我國現(xiàn)行法律并無物權(quán)行為抽象原則的規(guī)定，民法理論上也不承認(rèn)物權(quán)行為的無因性。因此，根據(jù)我國現(xiàn)行法律，基于法律行為的不動產(chǎn)物權(quán)變動，必須存在有效的原因關(guān)系，即導(dǎo)致物權(quán)變動的債權(quán)行為必須有效，否則不能發(fā)生不動產(chǎn)物權(quán)的變動。本案中，由于甲所持協(xié)議是偽造的，該協(xié)議在法律上屬于無效協(xié)議，即A房屋所有權(quán)變動的原因關(guān)系是無效的，該原因關(guān)系的無效必然影響其結(jié)果關(guān)系，導(dǎo)致房屋產(chǎn)權(quán)變動的結(jié)果無效。盡管甲持上述偽造的協(xié)議欺騙了房產(chǎn)管理部門，并進(jìn)行了房屋產(chǎn)權(quán)變更登記，但登記本質(zhì)上是一種事實行為，它并不能賦予任何人以權(quán)利，即登記本身不能創(chuàng)設(shè)物權(quán)。因此，盡管甲對A房屋的產(chǎn)權(quán)已進(jìn)行了登記，但甲并不能因該登記行為而取得對A房屋的單獨所有權(quán)，A房屋在法律上仍應(yīng)為甲、乙共有財產(chǎn)，且屬共同共有。
三、甲以A房屋設(shè)定抵押的效力
既然A房屋所有權(quán)仍為甲、乙共有，那么甲將上述房屋進(jìn)行抵押是否有效？根據(jù)前面的分析可以看出，甲、乙雙方在離婚后，其對A房屋的產(chǎn)權(quán)仍為共同共有，根據(jù)《擔(dān)保法解釋》第54條第2款的規(guī)定：“共同共有人以其共有財產(chǎn)設(shè)定抵押，未經(jīng)其他共有人的同意，抵押無效。但是，其他共有人知道或者應(yīng)當(dāng)知道而未提出異議的視為同意，抵押有效�！庇捎诩滓訟房屋抵押借款時，并未告知房屋共有人乙并經(jīng)其同意，相反，甲是偽造協(xié)議辦理了房產(chǎn)變更登記后對房屋進(jìn)行抵押的。由于甲辦理房產(chǎn)抵押時，其與乙已經(jīng)離婚，雙方不在一起共同生活，乙無從得知共有房屋抵押的任何消息，故其并不屬于“知道或者應(yīng)當(dāng)知道而未提出異議的其他共有人”范圍。因此可以說，甲以共有財產(chǎn)A房屋設(shè)定抵押，并未經(jīng)該房屋共有人乙的同意，根據(jù)《擔(dān)保法解釋》第54條第2款的規(guī)定，該抵押似乎應(yīng)屬無效。然而事情卻并不這么簡單，我們在認(rèn)定該抵押的效力時，還應(yīng)考慮公示制度對交易安全的保護(hù)。
我們知道，本案中A房屋的所有權(quán)已經(jīng)變更登記，該項登記為A房屋所有權(quán)的公示手段。我國在不動產(chǎn)物權(quán)變動問題上，不僅以登記作為物權(quán)變動的公示方法，而且賦予登記以公信力，即采公信原則。所謂公信原則，系指依公示方法所表現(xiàn)之物權(quán)縱不存在或內(nèi)容有異，但對于信賴此項公示方法所表示之物權(quán)，而為物權(quán)交易之人，法律仍承認(rèn)其具有與真實物權(quán)存在之相同法律效果，以為保護(hù)之原則。[2]王澤鑒先生指出：“登記有絕對效力，系為保護(hù)第三人，將登記事項賦予絕對真實之公信力，俾第三人因信賴登記而取得土地權(quán)利時，縱令其登記原因無效或得撤銷，真正權(quán)利人亦不得以之對抗該第三人。凡已完成的登記均應(yīng)推定有絕對效力�！盵3]公信原則的功能在于，即使在公示的內(nèi)容是虛假的、有瑕疵的情況下，第三人因信賴該公示的內(nèi)容而從事交易，其從交易中所取得的權(quán)利仍應(yīng)受到法律保護(hù)。根據(jù)公信原則的要求，從維護(hù)交易安全和秩序，保障當(dāng)事人的合法權(quán)益考慮，我們對不動產(chǎn)交易亦適用善意取得制度，對于基于對不動產(chǎn)公信力的信賴而善意取得的不動產(chǎn)或在其上設(shè)定的負(fù)擔(dān)，依法給予保護(hù)。我國《民通意見》第89條規(guī)定：“共同共有人對共有財產(chǎn)享有共同的權(quán)利，承擔(dān)共同的義務(wù)。在共同共有關(guān)系存續(xù)期間，部分共有人擅自處分共有財產(chǎn)的，一般認(rèn)定無效。但第三人善意、有償取得該財產(chǎn)的，應(yīng)當(dāng)維護(hù)第三人的合法權(quán)益；對其他共有人的損失，由擅自處分共有財產(chǎn)的人賠償�！痹撍痉ń忉屢央[含不動產(chǎn)的善意取得�！段餀�(quán)法》第106條規(guī)定：“無處分權(quán)人將不動產(chǎn)或者動產(chǎn)轉(zhuǎn)讓給受讓人的，所有權(quán)人有權(quán)追回；除法律另有規(guī)定外，符合下列情形的，受讓人取得該不動產(chǎn)或者動產(chǎn)的所有權(quán)：（一）受讓人受讓該不動產(chǎn)或者動產(chǎn)時是善意的；（二）以合理的價格轉(zhuǎn)讓；（三）轉(zhuǎn)讓的不動產(chǎn)或者動產(chǎn)依照法律規(guī)定應(yīng)當(dāng)?shù)怯浀囊呀?jīng)登記，不需要登記的已經(jīng)交付給受讓人。受讓人依照前款規(guī)定取得不動產(chǎn)或者動產(chǎn)的所有權(quán)的，原所有權(quán)人有權(quán)向無處分權(quán)人請求賠償損失。當(dāng)事人善意取得其他物權(quán)的，參照前兩款規(guī)定。”該條不僅規(guī)定不動產(chǎn)所有權(quán)可以適用善意取得，而且不動產(chǎn)用益物權(quán)、擔(dān)保物權(quán)亦適用善意取得。我國既然承認(rèn)不動產(chǎn)適用善意取得，那么部分共同共有人未經(jīng)其他共有人同意擅自以共有財產(chǎn)為個人債務(wù)設(shè)定的抵押權(quán)是否有效，則取決于其能否構(gòu)成善意取得。
本案中，A房屋已變更登記到甲的名下，由甲享有單獨所有權(quán)。甲以該房產(chǎn)進(jìn)行抵押貸款時，銀行基于對登記公信力的信賴，有理由相信甲即為該房屋的所有權(quán)人，有權(quán)在其上設(shè)定負(fù)擔(dān)，該抵押是為了擔(dān)保銀行的巨額借款，銀行已支付了合理的對價，且雙方已在房產(chǎn)管理部門辦理了抵押登記，銀行對A房屋的抵押權(quán)符合不動產(chǎn)善意取得的構(gòu)成要件，該銀行對A房屋的抵押權(quán)是有效的。楊立新教授指出：“既然對不動產(chǎn)及其上設(shè)定的權(quán)利得以適用善意取得制度，則對共有不動產(chǎn)的應(yīng)有部分因基于對登記注冊的公信力的信任而接受共有人對共有物超過其應(yīng)有部分的抵押的，自當(dāng)適用善意取得制度而認(rèn)定抵押有效，由造成侵害的共有人對受害共有人進(jìn)行損害賠償�！盵4]既然按份共有的不動產(chǎn)因適用善意取得可以認(rèn)定超出應(yīng)有部分的抵押有效，那么推而廣之，我們自然無理由否認(rèn)共同共有人對共有不動產(chǎn)抵押的效力。
四、結(jié)論
共同共有人在共有關(guān)系存續(xù)期間，未經(jīng)其他共有人同意，以共有房屋設(shè)定抵押的，該抵押無效。但為了維護(hù)交易安全，第三人善意有償取得該房屋抵押權(quán)的，抵押有效。本案中，甲以A房屋設(shè)定抵押，盡管未經(jīng)共有人乙的同意，但由于A房屋所有權(quán)已經(jīng)房產(chǎn)管理部門進(jìn)行了變更登記，登記為歸甲個人所有，該登記具有公信力。銀行信賴登記的正確性而與甲進(jìn)行交易，構(gòu)成抵押權(quán)的善意取得，銀行對A房屋的抵押權(quán)應(yīng)受法律保護(hù)。因此，法院應(yīng)認(rèn)定甲以A房屋設(shè)定抵押的行為有效，銀行能夠取得A房屋的抵押權(quán)。對于乙因該抵押所受的損失，應(yīng)由擅自處分共有財產(chǎn)的甲進(jìn)行賠償，但不因此而影響該房屋抵押的效力。
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