知識(shí)產(chǎn)權(quán)一則案例分析
一 案情簡介：甲光盤出版社從事將雜志刻錄為光盤的營業(yè)，為求簡便，與國內(nèi)大多數(shù)雜志社簽訂了合同，這些雜志社同意甲出版社使用它們的文章，而甲出版社則給以一定數(shù)額的使用費(fèi)。鑒于作者眾多且分散，甲出版社將本應(yīng)給作者的部分也委托雜志社代為給付。此事后為部分作者知曉，他們以甲出版社為被告，向法院提起訴訟，要求甲停止侵權(quán)，并賠償損失。
二 爭論問題
1. 雜志社對(duì)自己的雜志有何權(quán)利？作者的權(quán)利如何體現(xiàn)？
2. 刻錄光盤有無改變形式？若有，是否須權(quán)利人再次授權(quán)？若無，雜志社一次付酬，兩次使用，是否構(gòu)成不當(dāng)?shù)美?/p>
3. 本案有無法定許可的適用？
4. 甲出版社與雜志社的約定是否及于作者？
三 分析
�。ㄒ唬﹨R編還是編輯
著作權(quán)法已經(jīng)修改，而本案時(shí)間不明，故不知適用舊法還是新法，此處適用新法。
雜志社的地位與所從事行為的性質(zhì)首先應(yīng)予明確。雜志社是否屬于鄰接權(quán)人中的出版者？出版是復(fù)制與發(fā)行的結(jié)合，一般多為圖書的出版，但報(bào)社、期刊社也可從事出版行為。《著作權(quán)法》第四章第一節(jié)以“圖書、報(bào)刊的出版”為題，顯然將期刊所從事的行為作為出版行為。雜志社的法律稱謂應(yīng)為“期刊社”，即“期刊的出版者”，因而屬于鄰接權(quán)人。
鄰接權(quán)在國際上是對(duì)表演藝術(shù)家、錄音制品的制作人和廣播電視組織所享有的權(quán)利的稱謂，享有鄰接權(quán)的本質(zhì)原因是這些主體從事了演繹創(chuàng)作，從而使原作品獲得了新的表現(xiàn)形式。但我國將鄰接權(quán)理解為傳播者權(quán)，加上對(duì)出版社作用的重視，將純粹進(jìn)行復(fù)制、發(fā)行他人作品的出版行為的出版社提高到鄰接權(quán)人的地位，對(duì)其給予了特殊保護(hù)。
圖書的出版，出版者所從事的是純粹的出版行為，而無演繹創(chuàng)作的存在。但報(bào)社、期刊社除了復(fù)制發(fā)行，還對(duì)作品進(jìn)行了編輯，編輯不同于匯編，舊著作權(quán)法將此二者混淆是不妥的。新著作權(quán)法將原來的“編輯權(quán)”改為“匯編權(quán)”，用語更為科學(xué)。但編輯行為與匯編行為還是客觀存在的，不容混淆。
匯編是一種演繹創(chuàng)作行為，是將已有的作品或材料匯集起來，經(jīng)過選擇、取舍、設(shè)計(jì)、編排形成匯編作品的行為。匯編作品的創(chuàng)造性表現(xiàn)于匯編人獨(dú)特的選擇和編排材料的方法，并在整體上賦予這些原本分散的作品或材料以新的組織結(jié)構(gòu)和表現(xiàn)形式，因而匯編人就設(shè)計(jì)的新結(jié)構(gòu)或新形式享有作者的資格。匯編既然屬于演繹創(chuàng)作，那么由于匯編作品的著作權(quán)關(guān)系就因被匯編作品的著作權(quán)狀況的不同而不同。對(duì)有著作權(quán)的作品進(jìn)行匯編，這時(shí)匯編作品上有兩重著作權(quán)，即原作品著作權(quán)和匯編作品著作權(quán)。對(duì)不受著作權(quán)保護(hù)的作品進(jìn)行匯編而成的匯編作品，匯編人僅就其設(shè)計(jì)和編排的結(jié)構(gòu)或形式享有著作權(quán)，即此時(shí)只有匯編作品的著作權(quán)。雜志社發(fā)表作者的文章，其文章顯然受著作權(quán)的保護(hù)，因而類似于前者，故后者不在本文考慮之列。
在匯編的場合，是先有原作品的著作權(quán)，然后在征得作者同意的情況下，經(jīng)由匯編而產(chǎn)生匯編作品著作權(quán)。在此過程中，兩個(gè)著作權(quán)的產(chǎn)生有先后順序，且后者受前者制約――即匯編要經(jīng)原作者的同意，否則就是對(duì)原作者“匯編權(quán)”的侵犯。因?yàn)閰R編權(quán)屬于著作權(quán)中的財(cái)產(chǎn)權(quán)，歸作者享有，作者可以自己行使，也可授權(quán)他人行使，他人未經(jīng)作者同意不享有匯編權(quán)。但雜志社發(fā)表原作者的作品與編輯作品是同時(shí)的，無時(shí)間上的先后之分，且因?yàn)槌霭婧贤拇嬖�，無需另外征得作者同意以行使“編輯權(quán)”。
我國著作權(quán)的取得采用自動(dòng)保護(hù)原則，即創(chuàng)作一經(jīng)完成，只要具備了作品的屬性，就產(chǎn)生著作權(quán)，既不需登記，也無需發(fā)表。但作品創(chuàng)作完成后若未經(jīng)發(fā)表，作者所享有的著作權(quán)就不具有約束他人的效力，僅為“裸體”的權(quán)利。因?yàn)榧热粍e人無法知悉，就不能強(qiáng)求其尊重你的“權(quán)利”。在匯編的場合，原作者的作品先經(jīng)由發(fā)表而后有匯編入的匯編，而在雜志社發(fā)表作者作品場合，作者的作品只有經(jīng)由雜志的發(fā)行而發(fā)表，于此同時(shí)，雜志社對(duì)其匯編作品也同時(shí)享有了著作權(quán)，二者并無先后之分，此其一。其二，作者向雜志社投稿，雜志社同意發(fā)表其作品，這樣就在二者之間訂立了一個(gè)合同。這一合同當(dāng)然就包含了雜志社的“編輯權(quán)”――雜志社必然以某種結(jié)構(gòu)安排來發(fā)表某一件作品，而無需作者額外的同意。
因而，本案中，原作者享有原作品的著作權(quán)當(dāng)無疑義，而雜志社基于其“編輯人”的身份也享有“編輯作品”的權(quán)利。但需提及的是，如果說雜志社享有權(quán)利的話，也不是作為“匯編作品”的著作權(quán)人而享有的，它享有的頂多及于編輯形式的整體，即對(duì)版式與裝幀的權(quán)利，故不及于原作者對(duì)單個(gè)作品的著作權(quán)，乃屬當(dāng)然之理。
（二）刻錄光盤行為的性質(zhì)
雜志社與原作者之間存在出版合同，而出版系指將作品以有形載體復(fù)制并發(fā)行。復(fù)制應(yīng)有數(shù)量的規(guī)定，原則上發(fā)行量應(yīng)影響作者的報(bào)酬。當(dāng)然雜志不同圖書，一般不會(huì)再版，但若再版，也應(yīng)付給作者相應(yīng)的報(bào)酬，那種一次性付“稿費(fèi)”的做法是對(duì)作者權(quán)利的剝奪。除非有明確約定，復(fù)制應(yīng)指以同一形式復(fù)制，因?yàn)檫@樣解釋最能保護(hù)著作權(quán)人。而在出現(xiàn)多種解釋時(shí)，“剩余權(quán)利”歸權(quán)利人才符合權(quán)利本位的原則，因?yàn)橹鳈?quán)人的權(quán)利是源，出版者的權(quán)利是流。文字形式與電子形式，二者是否為同一形式，頗有爭議。從《著作權(quán)法》第9條將“復(fù)制權(quán)”與“信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)”分開規(guī)定，而將復(fù)制權(quán)界定為“以印刷、復(fù)印、拓印、錄像、翻牌等方式將作品制作一份或多份的權(quán)利”來看，復(fù)制的形式若無特別約定，當(dāng)不及于電子形式，且作如此解釋也更有利于著作權(quán)人的保護(hù)。因此，即便是作為出版合同主體之一的雜志社要刻錄電子版，都需與作者另外訂立合同，更不用說第三人了。
雜志社是否可允許第三人刻錄光盤？有觀點(diǎn)認(rèn)為電子版與文字版屬于同一形式，因而認(rèn)為刻錄電子版已包含于出版合同之中。此觀點(diǎn)有以下幾點(diǎn)不妥：其一，出版合同并沒轉(zhuǎn)讓作者的復(fù)制權(quán)，雜志社也并沒有因此獲得復(fù)制權(quán)，不論電子版與文字版是否屬同一形式，刻錄行為都屬于復(fù)制行為，而復(fù)制權(quán)屬于作者。既然雜志社不是作者，也無作者授權(quán)，當(dāng)然無權(quán)作出許可。其二，雜志社的編輯行為不同于匯編行為，雜志社僅享有對(duì)其版式與裝幀的權(quán)利，況且即便屬于匯編，也僅及于作品的整體而不及于個(gè)個(gè)地作品，且還要受原作者的約束。其三，即便是同一形式，復(fù)制權(quán)也僅限于合同相對(duì)方，即雜志社，且于增量復(fù)制時(shí)，雜志社還需另外付酬。因?yàn)槌霭婧贤鐭o特約，應(yīng)理解為一次復(fù)制，而非無限制的復(fù)制。若第三人想要復(fù)制，取得著作權(quán)人的同意仍然為必要條件。本案甲光盤出版社在其給雜志社的報(bào)酬中也包含了作者的報(bào)酬，也意識(shí)到這樣做是不妥的。所以刻錄光盤行為的性質(zhì)在本案并不重要。
�。ㄈ┯袩o法定許可使用的適用
著作權(quán)的法定許可使用是指根據(jù)法律的直接規(guī)定，以特定的方式使用他人已經(jīng)發(fā)表的作品，可以不經(jīng)著作權(quán)人的許可，但應(yīng)當(dāng)向著作權(quán)人支付使用費(fèi)，并尊重著作權(quán)人的其他各項(xiàng)權(quán)利的制度。法定許可是著作權(quán)許可使用的例外情形，因而應(yīng)限于法律的明文規(guī)定，不可作擴(kuò)張解釋，也不可任意類推。修改后的《著作權(quán)法》加強(qiáng)了對(duì)著作權(quán)人的保護(hù)，縮小了法定許可使用的范圍，相應(yīng)的擴(kuò)大了一般許可使用的范圍，是符合這一原則的。根據(jù)修改后的《著作權(quán)法》的規(guī)定，法定許可使用限于第32條第2款，第39條第3款，第42條第2款，第43條的規(guī)定，而這些規(guī)定在本案均無適用的余地。
本案也沒有合理使用、強(qiáng)制許可使用的適用，因而第三人要想刻錄光盤必須征得原作者的許可。
�。ㄋ模┘壮霭嫔缗c雜志社的約定的效力是否及于作者
如上所述，雜志社既然不是作者，不具許可他人復(fù)制的權(quán)利，因而其與甲出版社之間從事的法律行為屬于無權(quán)處分，根據(jù)合同法的規(guī)定屬于效力待定，應(yīng)視權(quán)利人即作者是否追認(rèn)而定其效力。而今作者既然不予追認(rèn)，當(dāng)屬無效。
出版社與雜志社的約定效力是否及于作者？根據(jù)合同相對(duì)性原理，合同僅有相對(duì)效力，僅在當(dāng)事人間有效，而不及于第三人。本合同是全部無效還是部分無效應(yīng)視雜志社有無自己的“處分權(quán)”而定。如認(rèn)其享有匯編作品的著作權(quán)，則雜志社對(duì)自己那部分似有處分權(quán)。但應(yīng)予注意的是，其作為“派生”權(quán)利應(yīng)受原權(quán)利的限制，雜志社不具單獨(dú)處分的權(quán)利，因而原權(quán)利人未予同意時(shí)，該處分行為仍然是無效的。當(dāng)然，作為作者文章的編輯者，雜志社更不享有處分權(quán)了，因而其合同應(yīng)為全部無效。因此，不論是對(duì)雜志社還是對(duì)作者給付的報(bào)酬，均應(yīng)予返還。
即便他們間的約定部分有效，根據(jù)合同相對(duì)性原理，其約定也不能約束第三人，即作者，除非雜志社以作者的代理人得身份訂立。代理分法定代理與約定代理，雜志社無法定代理作者的權(quán)利或義務(wù)，且又未經(jīng)作者授權(quán)而成為約定代理人，因而雜志社不是作者的代理人。甲光盤出版社對(duì)雜志社的行為是否構(gòu)成對(duì)作者的給付？首先，給付以有效的合同存在為前提，本案合同無效，因而談不上給付問題。其次，退一步說，給付是過程行為與結(jié)果行為的統(tǒng)一，它以權(quán)利人的受領(lǐng)為必要。本案雜志社既非受領(lǐng)給付的代理人，故對(duì)其所為的給付，不達(dá)給付目的，因而不夠成給付。再次，報(bào)酬請求權(quán)系作者最重要的權(quán)利，在市場經(jīng)濟(jì)情況下，理應(yīng)有作者與出版者協(xié)商而定，不能由出版社單方指定。因而未經(jīng)與作者協(xié)商，而按自己的標(biāo)準(zhǔn)將“稿費(fèi)”寄上，無異于剝奪了作者的報(bào)酬請求權(quán)。也許其結(jié)果可能與協(xié)商的結(jié)果一樣，但從程序上說，它剝奪了作者的討價(jià)還價(jià)的權(quán)利。
�。ㄎ澹┙Y(jié)論
綜上，雜志社作為出版者，不對(duì)作品享有著作權(quán)，因而，不具處分權(quán)，其與甲出版社所定的合同因未能或作者追認(rèn)而無效，故甲出版社所為的報(bào)酬給付亦當(dāng)然不生給付效果。
四 幾點(diǎn)思考
本案中的甲出版社至少從道德上說沒有惡意，它已按自己的標(biāo)準(zhǔn)（一般也可能是出版行業(yè)的標(biāo)準(zhǔn)）付了相當(dāng)?shù)馁M(fèi)用，且該部分費(fèi)用也已包括了應(yīng)給作者的那部分。且作者很多又極為分散，且每人實(shí)際所應(yīng)獲得的“稿費(fèi)”可能很少，讓其一一給付實(shí)不經(jīng)濟(jì)，故甲出版社的行為更是情有可原。但其行為之不合法處也至為明顯，前文已有詳述。一個(gè)行為合情但不合法，說明制度的構(gòu)建或者實(shí)行必有紕漏。因而專門建立一個(gè)獨(dú)立的機(jī)構(gòu)以代替本案中雜志社所承擔(dān)的角色，實(shí)有諸多好處。首先這一機(jī)構(gòu)不是官方機(jī)構(gòu)，而是代表著作權(quán)人的自律、自治機(jī)構(gòu)，它使得著作權(quán)人有了自己維護(hù)權(quán)利的組織。其次，它也免去了諸如本案中甲出版社的尷尬，因而也有利于相對(duì)人，有利于知識(shí)產(chǎn)權(quán)市場秩序的建立。
甲出版社欲用雜志上的文章，當(dāng)然應(yīng)付錢，但雜志社憑什么要插上一手？如果本文的編輯與匯編的區(qū)分成立的話，那么雜志社就不是匯編作品的著作權(quán)人，而甲出版社買的是作者的作品而非雜志社的版式與裝幀，從這個(gè)角度上說，雜志社不應(yīng)獲得任何報(bào)酬。但若允許作者任意許可自己的作品于多處場合發(fā)表并獲得多份報(bào)酬，而期間最初發(fā)表該作品的出版單位不但不名一文，而且還面臨著更為嚴(yán)峻的競爭形勢，對(duì)其未免太過不利。因而如何協(xié)調(diào)二者的利益，關(guān)系甚巨。方法一為規(guī)定出版單位的專有出版權(quán)，全偏向出版方。方法二則相反，全偏向于著作權(quán)人。方法三折中，關(guān)于利益分配有約定從約定，無約定，在二者間按一定比例分配。從利益的角度，在二者間達(dá)成衡平是雙贏的。但應(yīng)予指出的是，即便如此，出版方所獲得利益不是因?yàn)槠渲鳈?quán)人的身份，而是基于其作為出版方，與著作權(quán)人訂立合同，通過合同達(dá)成的。事實(shí)上，出版方較之著作權(quán)人，一般的是強(qiáng)者，所以一般都會(huì)在合同中充分考慮自己的利益。因而，在立法上采第二種方法是可行的，也是符合法理的。