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該案中張某是職務(wù)侵占還是盜竊論文
案情：
張某系浙江人本集團(tuán)泰順人本超市的保安員。2003年6月初，張某和剛來(lái)泰順不久同村人李某合謀，決定趁張某在泰順人本超市當(dāng)保安值夜班時(shí)，李某進(jìn)入超市內(nèi)盜竊。為了便于藏放贓物，兩人事先租了一個(gè)房間。同年6月8日至10日，李某利用張某在人本超市值夜班之機(jī)，用張某事先利用工作上的便利拿到人本超市值班經(jīng)理的鑰匙進(jìn)入人本超市營(yíng)業(yè)廳內(nèi)，先后三次從中盜取財(cái)物6717.40元。
分歧：
張某等二人的行為是職務(wù)侵占，還是盜竊？
一種意見認(rèn)為張某利用工作上的便利，伙同李某合謀盜竊泰順人本超市財(cái)物的行為是職務(wù)侵占，由侵占財(cái)物數(shù)額達(dá)不到浙江省高級(jí)人民法院關(guān)于侵占罪的犯罪數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)(以10000元為數(shù)額較大起點(diǎn)標(biāo)準(zhǔn))，張某、李某二人的行為不構(gòu)成犯罪。
理由是：一、張某系浙江省人本集團(tuán)泰順人本超市的保安員，具有保護(hù)超市財(cái)物安全的職責(zé)，且浙江省人本集團(tuán)屬于非國(guó)有公司，說(shuō)明張某是公司、企業(yè)、單位具有一定管理性質(zhì)的職務(wù)的非國(guó)家工作人員，其符合刑法第271條第1款所規(guī)定的職務(wù)侵占罪的主體；二、根據(jù)1985年“兩高”《關(guān)于當(dāng)前辦理經(jīng)濟(jì)犯罪案件中具體應(yīng)用法律的若干問題的解答(試行)》中指出“利用職務(wù)上的便利，是指國(guó)家工作人員、集體經(jīng)濟(jì)組織工作人員或者前述其他受委托從事公務(wù)的人員同，利用其職務(wù)上主管、管理、經(jīng)手公共財(cái)物便利條件�！� 張某保護(hù)泰順人本超市財(cái)物安全的保安員，具有管理性質(zhì)的職責(zé)。其利用工作上便利，實(shí)際就利用職務(wù)上便利。三、刑法第382條規(guī)定的貪污罪的“法占有行為”的手段包括“盜竊、詐騙、侵吞或其他非方法”。職務(wù)侵占罪源自貪污罪，他們之間區(qū)別是在于犯罪主體的身份、侵犯客體的性質(zhì)不同而已。那么，刑法第271條第1款在職務(wù)侵占罪的罪狀中所規(guī)定的“非法占有行為”的手段應(yīng)包括盜竊、詐騙、侵吞或其他非方法。
四、綜上述，張某的行為是職務(wù)侵占行為，李某是職務(wù)侵占的共犯，由于其侵占財(cái)物數(shù)額達(dá)不到浙江省高級(jí)人民法院關(guān)于侵占罪的犯罪數(shù)額規(guī)定的標(biāo)準(zhǔn)，所以張某、李某二人的行為不構(gòu)成犯罪。
另一種意見認(rèn)為張某等二人行為構(gòu)成盜竊罪。
理由是：一、利用對(duì)本單位職員、工作環(huán)境、單位等等情況熟悉條件的工作上便利與“職務(wù)上的便利”有不同含義，“利用職務(wù)上的便利”應(yīng)理解為根據(jù)法律、法令、政策、單位章程以及單位有關(guān)負(fù)責(zé)人員賦予特定權(quán)力的人員利用主管、管理、經(jīng)營(yíng)、經(jīng)手單位財(cái)產(chǎn)的便利條件；二、張某身為泰順縣人本超市的保安職員，雖其有保護(hù)超市財(cái)物安全的職責(zé)，但公司沒有賦予其有主管、經(jīng)管或經(jīng)手本單位財(cái)產(chǎn)的權(quán)力，其利用工作上便利竊得他人保管的鑰匙的行為，不屬于“職務(wù)上便利”；三、張某不是利用自己職務(wù)的便利，而是利用工作之機(jī)竊取值班經(jīng)理的鑰匙后，并利用其在單位值班之時(shí)，內(nèi)外勾結(jié)盜竊單位的財(cái)物據(jù)為己有，其行為是盜竊。李某與張某合謀竊取泰順人本超市的財(cái)物，二人是共同犯罪行為，對(duì)二人應(yīng)以盜竊罪論處。
筆者同意第二種意見。
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