論間接占有制度之存廢

    間接占有是指基于一定法律關系，對于事實上占有物的人具有返還請求權，因而間接對物管領的占有。間接占有主要有兩個方面的功能：其一，使民法關于占有的規(guī)定原則上亦得用于間接占有，尤其是在取得時效和占有保護請求權方面。其二，使動產(chǎn)的交付（尤其是所有物的轉移）得依占有改定為之，便利物的交易。但是由學者起草的《中國物權法草案建議稿》（以下簡稱《建議稿》）中，學者或曰其功能能夠為其他制度替代，或曰其目的不能達到，結論是間接占有應予廢除。本文擬從間接占有制度的基本理念以及實證分析兩個層面，對它的存廢以及利弊加以檢討，以期引起學界的重視，對完善我國物權立法有所助益。

    「正    文」

    間接占有是指基于一定法律關系，對于事實上占有物的人具有返還請求權，因而間接對物管領的占有。間接占有主要有兩個方面的功能：其一，使民法關于占有的規(guī)定原則上亦得用于間接占有，尤其是在取得時效和占有保護請求權方面。其二，使動產(chǎn)的交付（尤其是所有物的轉移）得依占有改定為之，便利物的交易。但是由學者起草的《中國物權法草案建議稿》（以下簡稱《建議稿》）中，學者或曰其功能能夠為其他制度替代，或曰其目的不能達到，結論是間接占有應予廢除。本文擬從間接占有制度的基本理念以及實證分析兩個層面，對它的存廢以及利弊加以檢討，以期引起學界的重視，對完善我國物權立法有所助益。

    一、間接占有制度的基本理念

    就歷史淵源而言，占有素有羅馬法和日耳曼法兩種體例。羅馬法對物重視控制，其上的占有主要指自主占有，被稱為“所有的保壘”和“外圍工事”，并為法國民法典所繼承，當然不生間接占有制度；而日耳曼法重在物的利用，占有為權利之衣，由占有的一面視之為占有，就另一面視之則為本權，占有與本權乃不可分離之結合體，本權隨占有一起變動。由于日耳曼法上的占有具有權利的性質，隨著占有觀念化的發(fā)展，遂產(chǎn)生了觀念的占有和重疊的多重占有的分類，這樣必然演化出間接占有與直接占有。隨后的歐洲教會財產(chǎn)法建立了近代占有權救濟的概念，中世紀封建法中的實際占有獲得了極高的理論評價，它使法律因素和事實因素緊密結合。而封臣的實際占有以它的對立面——領主的間接占有（或稱為精神占有）為前提而存續(xù)，可以認為間接占有作為一個法律概念，在中世紀教會封建法得到了充分發(fā)展。這與羅馬法和日耳曼法均有所不同，并為現(xiàn)代英美法系國家所繼承。間接占有在近代立法中的確立濫觴于德國民法典，一般認為是羅馬法和日耳曼法相互沖突的結果，其實教會封建法的歷史作用也不可忽視�！兜聡�民法典》第868條規(guī)定原占有人和受讓人均是占有人，并以直接占有和間接占有為主干構筑占有制度。依德國、瑞士立法，直接占有無須據(jù)為已有的意思，間接占有無須實際握有的事實，這就使其占有制度大大偏離了羅馬法的傳統(tǒng)，也與法國民法的有關規(guī)定大相徑庭。我國《大清民律》第一草案第1265條和第二草案第275條以及臺灣地區(qū)現(xiàn)行《民法典》第941條均有相近的規(guī)定。

    回顧間接占有的歷史，可發(fā)現(xiàn)它總是以經(jīng)濟和社會觀念之需要為發(fā)展契機。一方面，從經(jīng)濟角度考察，間接占有在市場經(jīng)濟交往中大量存在。例如出租、寄托、借用、分期付款的買賣、信托、承攬、行紀、質押、出典、地上權、地役權、永佃權、留置權、無因管理、遺囑執(zhí)行、監(jiān)護、財產(chǎn)管理等。它們的本權有物權、也有債權，同時還可能是無權占有。占有與本權的占有媒介關系有契約、法律規(guī)定和基于法律規(guī)定之公權力行為，同時間接占有也不因為占有媒介關系不生效力而受影響。間接占有中無本權或本權不得對第三入主張者不在少數(shù)，因此有必要對他們提供適當救濟。另一方面，取消間接占有與物權價值化和觀念化的趨勢不相符合。占有觀念化是外觀法理和權利推定的基礎，遽然加以否認社會一般觀念，害及交易安全。因為“占有常常被理解為一種社會事實，而

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