章劍生：論制憲權

    章劍生（浙江大學法學院，310028）

    一、制憲權序說

    制憲權作為一個歷史范疇，它是隨著近代西方立憲國家的建立而產(chǎn)生的一種法律現(xiàn)象，這種法律現(xiàn)象描述了一種適應社會正常發(fā)展所需要的基本憲政秩序。制憲權的確立徹底摧毀了神權、君權產(chǎn)生國家的神話，重塑了國家權力與公民權利的關系，改變了公民對國家認識所形成的基本觀念。一個基本的共識由此達成：國家權力應當由制憲權而產(chǎn)生，因此，它應當臣服于制憲權。

    我們知道，資產(chǎn)階級在取得革命勝利之后，就利用制定憲法作為鞏固革命勝利成果的基本手段。而要制定憲法就必須解決制憲權應由誰來行使的問題，否則必然會影響憲法作為國家最高權法的權威性。憲法發(fā)展史顯示，最早提出制憲權的當推法國大革命時期的著名思想家埃馬努埃爾。約瑟夫。西耶斯（1748─1836）。他說：“在所有自由國家中──所有的國家均應當自由，結束有關憲法的種種分歧的方法只有一種。那就是要求助于國民自己，而不是求助于那些顯貴。如果我們沒有憲法，那就必須制定一部；唯有國民擁有制憲權�！盵1]西耶斯關于制憲權的學說，根植于當時處于社會第三等級的資產(chǎn)階級，反映了資產(chǎn)階級想利用憲法確立其政治地位，最終實現(xiàn)維護其經(jīng)濟利益的目的。西耶斯這一思想與盧梭在其《社會契約論》中所表達的“人民主權論”盡管在問題的切入點上有分歧，也沒有對制憲權和立法權加以區(qū)別，但法律精神仍有暗合之處。[2]從此，西耶斯的制憲權學說一直影響著立憲國家的憲法制定。

    我國自清末行立憲以來，制定憲法的事件屢見不鮮，但制憲權的理論卻一直未能發(fā)達。迄今為止，絕大多數(shù)憲法學論著、教材在論及此問題時，要么語焉不詳，要么避而不談，制憲權理論成了一個無人問津的論題。制憲權理論之所以迄今仍然不盡發(fā)達，或者難以發(fā)達起來，我認為根本的原因是公民國家權力主體意識的淡漠與喪失。一個人對外界事物的認識受制于外界事物的刺激。如果是一個專制社會，或者存有濃重專制影響的社會，必然培育出一個毫無或者鮮有國家權力主體意識、奴性十足的臣民群體。制憲權在憲政理論上不清晰的事實，必然會投影于憲政實踐。近一個世紀中國“有憲法無憲政”的情形莫不也與此有關？

    根據(jù)我所閱讀的范圍，最早提出新中國制憲權問題的是肖蔚云教授，[3]較完整論述制憲權理論的是《憲法學原理》（上）。[4]雖然他們對制憲權的論斷不一定能為法學界同仁所接受，但他們所提問題的現(xiàn)實意義卻不容輕視。對于正在進行的“依法治國，建設社會主義法治國家”的中國來說，不解決這一法理問題，將直接影響到憲法的權威性，進而損及依法治國這一基本國策的實現(xiàn)。因為，制憲權理論之確立，可以廓清國家權力的來源，從而使作為國家權力主體──人民──關注已被憲法授予出去的權力是否被合法、正當?shù)厥褂茫�關注憲法的規(guī)定是否可以防止國家權力異化。國家權力主體之所以能這樣關心被授予出去的權力行使情況，是因為他們已經(jīng)轉讓了他們固有的某些權利。因此，他們有權追問轉讓出去的權力是如何被行使的。“一個政府無論在什么時候組織和怎樣組織起來，人民為了授予它必要的權力，就必須把某些天賦權利轉讓給它�！盵5]只有在憲法上清晰地表述出這種關系，才能確保國家權力行使真正為全體人民謀福利。

    制憲權具有以下幾個特征：

    １。原創(chuàng)性。制憲權的原創(chuàng)性是指它是國家權力原始創(chuàng)立的唯一依據(jù)。國家權力在來源上決不是空穴來風，也不可能是難以捉模的神的意志，而是國家主權者──全體人民所擁有的制憲權。正如卡貝所說：“用不著說，人民就是主權者，主權屬于人民的，只有人民才

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