保衛(wèi)程序：一個(gè)自由主義者對(duì)卡爾·施密特例外理論的的批評(píng)（下）

　　四、法律上的悖論

　　施密特詳細(xì)地闡述了法律上的悖論。在他看來，主權(quán)者證明法律的制定不必根據(jù)法律（Schmitt，1985：13）。他進(jìn)而言之，主權(quán)者權(quán)威一方面隸屬于常規(guī)的法律秩序之中，另一方面超越于法律秩序（Schmitt，1985： xvii）。主權(quán)者決定是否處于某種極端危急狀態(tài)之中，以及如何消除。盡管主權(quán)者置身于法律之外，但是他隸屬于它。他可以決定憲法是否需要擱置（Schmitt，1985：12）�？傊�，在極端的情況或例外之時(shí)，主權(quán)者有權(quán)將自己置身于法律規(guī)范之外，有權(quán)超越，不需要按照常規(guī)的法律體系進(jìn)行決策，盡管他受制并屬于法律規(guī)范之中。這樣就清楚地表明國家行為依然存在而法律則隱退了（Schmitt，1985：12）。

　　假如我們接受上述法律上的悖論，那么這個(gè)悖論隱含了遵守規(guī)則與破壞規(guī)則之間的一種正當(dāng)性的矛盾，并且在理論上瓦解了程序主義。這里我們將分解施密特的法律上的悖論來捍衛(wèi)程序原則。這可從兩個(gè)方面著手。第一，將特定的規(guī)則與元規(guī)則區(qū)分開來。當(dāng)施密特聲稱主權(quán)者有權(quán)將自己置身于外，有權(quán)超越，不需要按照常規(guī)的法律體系進(jìn)行決策時(shí)，他實(shí)際上指的是特定的規(guī)則。當(dāng)他說主權(quán)受制并隸屬于法律體系時(shí)，他實(shí)際上指的是包括元規(guī)則在內(nèi)的總的法律框架。特定的規(guī)則與元規(guī)則之間常常會(huì)出現(xiàn)緊張的關(guān)系，但是，這里并不存在所謂法律上的悖論。在例外之時(shí)，將某一特定規(guī)則或法規(guī)擱置起來，這是為了保衛(wèi)和維護(hù)整個(gè)法律體系和元規(guī)則。當(dāng)施密特談?wù)摲�律上的悖論時(shí)，他只是簡單地采用混亂的辯證法，而不能將這兩個(gè)層次清楚地分開來；這就使得他制造出“ 虛構(gòu)的”法律悖論來。

　　第二，摒棄或分解掉施密特的例外概念。他的所謂法律上的悖論之概念是基于其例外概念之上的；假如后者崩潰了，那么前者就失去其根基。既然如本文第二部分中所分析的，他的例外概念中有前后不一致，那么，他的法律上的悖論之概念也就成問題了。

　　然而，施密特的有關(guān)法律上的悖論的確是程序主義最難回答的問題。在實(shí)行法治和程序民主的過程中的確有一種悖論存在。程序民主的目標(biāo)在于以“ 法治”代替“人治”，這意味著對(duì)個(gè)人權(quán)威要有一種限制。與此同時(shí)，為了實(shí)行程序民主需要某強(qiáng)人的權(quán)威來解決在轉(zhuǎn)型期中所出現(xiàn)的復(fù)雜的難題。這里不妨以中國的事例來說明這一點(diǎn)。中國需要強(qiáng)人權(quán)威，這種合理性存在于中國還沒有真正建立起法理（legal rational）權(quán)威；而家長式的權(quán)威在轉(zhuǎn)型過程又逐漸地消退。特別是，家長式的權(quán)威中的積極因素[6]也逐漸消失了。如此一來就有可能出現(xiàn)這樣的情況：比如自由的扭曲，程序的超負(fù)荷，程序的濫用；更為重要的是，缺乏一個(gè)強(qiáng)有力的權(quán)威處理復(fù)雜的問題，以及維系社會(huì)秩序。事情果真如此的話，那么就難以指望建立起和維系程序的最高權(quán)威。因此，個(gè)人因素對(duì)于程序民主的建立與維系來說是至關(guān)重要的。

　　然而，假如某個(gè)強(qiáng)人的權(quán)威能受到制度性安排的約束，并且他遵循公正原則與程序，那么，這種悖論并不與程序主義相矛盾。自由主義是允許這種權(quán)威在政治發(fā)展過程中扮演重要的角色。因此，一個(gè)渴望制定法律的權(quán)威需要通過已有的法律體系來制定那些法律，而不是超越甚至置身于法律體系之外。

　　五、決策優(yōu)先還是規(guī)則優(yōu)先？

　　當(dāng)處于例外之時(shí)，遵守正常的程序總會(huì)擔(dān)擱決策的及時(shí)性。但是，由于某種緊急狀態(tài)要求盡快作出決策以及對(duì)現(xiàn)有的規(guī)則作實(shí)質(zhì)性的改正，因此，在施密特看來，這就需要一種不受限制的權(quán)威。這里，他之所以贊同決斷主義（decisionism）的觀點(diǎn)，至少有以下三個(gè)方面的理由。[7]第一，規(guī)則并不能自我維持，相反，它們依賴于比如像暴力這樣的因素。第二，在例外之情形下法律秩序依賴于某種決策而非某一規(guī)范（Schmitt，1985： 10）。第三，在下列這種意義上說規(guī)范主義不能是規(guī)范性的：總統(tǒng)和法官有自由意志作出價(jià)值評(píng)

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