代位執(zhí)行之再認識

　　代位執(zhí)行是指被執(zhí)行人不能清償債務(wù)，但對案外的第三人享有債權(quán)的，人民法院可以依申請執(zhí)行人或被執(zhí)行人的申請，對該第三人強制執(zhí)行。我國的民事訴訟法中沒有代位執(zhí)行方面的立法，只是在《最高人民法院關(guān)于適用執(zhí)行〈中華人民共和國民事訴訟法>若干問題的意見》第300條規(guī)定：“被執(zhí)行人不能清償債務(wù)，但對第三人享有到期債權(quán)的，人民法院可依申請執(zhí)行人的申請，通知該第三人向申請執(zhí)行人履行債務(wù)。該第三人對債務(wù)沒有異議但又在通知指定的期限內(nèi)不履行的，人民法院可以強制執(zhí)行。”此規(guī)定涉及代位執(zhí)行的原則性規(guī)定，較籠統(tǒng)，缺乏操作性。1998年6月11日最高人民法院通過的《關(guān)于人民法院執(zhí)行工作若干問題的規(guī)定（試行）》對“被執(zhí)行人到期債權(quán)的執(zhí)行”加以具體規(guī)定，增強了操作性。在執(zhí)行實踐中，當(dāng)被執(zhí)行人不能履行債務(wù)時，執(zhí)行被執(zhí)行人到期債權(quán)，無疑是解決“執(zhí)行難”的一個重要手段。但由于代位執(zhí)行省略了訴訟程序而直接進入執(zhí)行程序，且限制條件頗多，適用時大家對有些問題認識不一，產(chǎn)生這樣或那樣的疑惑和困難，這也是目前很少適用代位執(zhí)行的原因之一。要想使代位執(zhí)行制度得以廣泛適用，必須澄清認識上差異。

　　一、代位執(zhí)行的執(zhí)行依據(jù)

　　執(zhí)行必須具有一定的執(zhí)行依據(jù)，這是依法執(zhí)行的前提。申請執(zhí)行人申請對被執(zhí)行人進行強制執(zhí)行，其所依據(jù)的是生效的法律文書。在代位執(zhí)行中，生效法律文書對第三人沒有法律拘束力，那么對第三人逕行執(zhí)行的執(zhí)行依據(jù)是什么呢？有人提出代位執(zhí)行的理論依據(jù)存在缺陷，違背了判決效力相對性原則，況且代位執(zhí)行沒有法定執(zhí)行依據(jù)，剝奪了第三人的訴訟權(quán)等救濟權(quán)（注1）。有人認為執(zhí)行依據(jù)是人民法院向第三人發(fā)出的履行到期債權(quán)的通知書（注2）。也有人認為執(zhí)行依據(jù)是申請執(zhí)行人據(jù)以對被執(zhí)行人申請強制執(zhí)行的生效法律文書（注3）。多數(shù)人認為執(zhí)行依據(jù)應(yīng)該是人民法院針對第三人對履行通知書無異議又不履行的情形而制作的民事裁定書（以下簡稱執(zhí)行裁定書）（注4）。筆者同意第四種觀點。第一種觀點，只局限于判決效力相對性原則，而忽視了判決效力和執(zhí)行效力的擴張性原理。在特殊情況下，法律為保證判決的統(tǒng)一性，保障判決得以實現(xiàn)，賦予判決一定對外效力，即對當(dāng)事人以外特定的第三人發(fā)生法律效力�！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于適用執(zhí)行〈中華人民共和國民事訴訟法〉若干問題的意見》第300條的規(guī)定，就體現(xiàn)了執(zhí)行力的擴張。而代位執(zhí)行正是基于執(zhí)行力的擴張而設(shè)定的，其理論基礎(chǔ)源于合同法中代位權(quán)理論，因此，代位執(zhí)行是有法律依據(jù)的。第二種觀點認為履行通知書是執(zhí)行依據(jù)。而履行通知書只能起到告知作用，并不能產(chǎn)生特定的法律效力，不能作為執(zhí)行依據(jù)是法律文書，況且第三人可以對履行通知書提出異議，只要第三人一提出異議，履行通知書就失去效力，因此，履行通知書不能作為執(zhí)行依據(jù)。第三種觀點，更是難以成立。根據(jù)判決效力相對性原則，判決效力僅及于當(dāng)事人，原則上不對第三人產(chǎn)生法律拘束力，當(dāng)事人不得以生效的法律文書向第三人主張判決效力，更不得以對自己確立的判決為執(zhí)行名義要求對第三人強制執(zhí)行。雖然在特定情況下，法律賦予判決效力和執(zhí)行效力的擴張性原理，但是我們不能依據(jù)擴張性原理直接以對被執(zhí)行人生效的法律文書逕行對第三人強制執(zhí)行。否則，既違背了判決效力的相對性原則，又剝奪了第三人依法享有的異議權(quán)。

　　執(zhí)行裁定書，既有效發(fā)揮了執(zhí)行效力的擴張性的原理，又充分保障了第三人的異議權(quán)，是代位執(zhí)行強有力的執(zhí)行依據(jù)。1、執(zhí)行裁定書，具備法律文書的功能。最近《全國人大常委會關(guān)于刑法第三百一十三的拒執(zhí)罪的解釋》對“人民法院的判決、裁定”作了闡述，“人民法院的判決、裁定”是指人民法院依法作出的具有執(zhí)行內(nèi)容并發(fā)生法律效力的判決、裁定。而對第三人的執(zhí)行裁定書就具有特定的執(zhí)行內(nèi)容，況且該裁定書送達第三人后即發(fā)生法律效力，符合解釋的精神。根據(jù)最高院“對被執(zhí)行人到期債權(quán)的執(zhí)行”的規(guī)定，第三人在履行到期債務(wù)通知書指定的期限內(nèi)未向人民法院履行，人民法院對其作出強制執(zhí)行的裁定，應(yīng)當(dāng)向其發(fā)出執(zhí)行通知書，按一般執(zhí)行程序予以執(zhí)行。從這兩方面規(guī)定可看出，對第三人的執(zhí)行裁定具有確定性和強制性，應(yīng)按一般執(zhí)行文書的程序執(zhí)行，因此，執(zhí)行裁定書作為

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