拔劍自刎與司法獨(dú)立

　　古時(shí)的臣子只有一種情形下的抗命不從，得到了君主制下本土資源的諒解，甚至是張揚(yáng)。

　　楚昭王的宰相石奢，在地方巡視，遇見自己的父親殺人。他放縱父親走逃，而將自己綁縛去見君上，認(rèn)為自己盡孝而悖忠，要求自處死刑。昭王為他開脫，說你沒有罪，繼續(xù)做官吧。石奢說，“不私其父，非孝子也，不事主法，非忠臣也”。拒絕接受昭王的赦免，拔劍自刎而死。

　　這里有兩處邏輯。一是關(guān)于“忠”。盡管君叫臣死，臣不得不死。而君叫臣不死，臣卻可以自主自決，以抗命而死來彰顯對(duì)君權(quán)的藐視。這個(gè)藐視的方式雖然可憐，但藐視的理由卻在乎法律。石奢說，“王赦其罪，上惠也，伏誅而死，臣職也”。這個(gè)職責(zé)就是以后儒法合一的“忠”。法律乃至道德律令盡管是為著捍衛(wèi)君權(quán)而樹立的，卻開始具有了獨(dú)立于君主而存在的價(jià)值。它的律令并不完全依附于君王的意志，石奢在評(píng)價(jià)自己行為的是非曲直時(shí)，顯然沒有把君主的評(píng)價(jià)放在眼里。他的評(píng)價(jià)體系是獨(dú)立于君主個(gè)人意志的。

　　而在另一面則關(guān)乎“孝”道。石奢認(rèn)為是錯(cuò)的事情（不忠），即便君主認(rèn)為無錯(cuò)，他仍然堅(jiān)持己見。而法律認(rèn)為是錯(cuò)的事情（因?yàn)楸M孝而放縱罪犯），石奢卻認(rèn)為自己必須去做。這又構(gòu)成了另一重的藐視。在忠孝并舉的君主制意識(shí)形態(tài)里面，忠的絕對(duì)性是從孝道的放大推延出去的。所以漢之后帝王家便紛紛以“圣朝以孝治天下”相標(biāo)榜。這是極其重要的一個(gè)特征，國(guó)家的絕對(duì)權(quán)威不是以一種對(duì)家庭和個(gè)人的權(quán)威秩序進(jìn)行打擊和藐視（狠斗私字一瞬間，爹親娘親不如黨親）的途徑來樹立的，反而是依靠對(duì)社會(huì)細(xì)胞內(nèi)部的基本秩序和道德正當(dāng)性的維護(hù)和弘揚(yáng)來獲得自身的合法性。

　　可見，在尚未實(shí)現(xiàn)現(xiàn)代法治價(jià)值轉(zhuǎn)型之前，“忠孝”尤其是其中的孝，在本質(zhì)上就是一種君主立憲和民間自治的力量。孝道的存在，在一定程度上構(gòu)成了政教分離。所謂三綱五常，實(shí)質(zhì)上就是意識(shí)形態(tài)上的三權(quán)分立。沒有這個(gè)“三權(quán)分立”，就不會(huì)有石奢的拔劍自刎。

　　也可見，在尚未實(shí)現(xiàn)現(xiàn)代法治價(jià)值轉(zhuǎn)型之前，如果將孝道所代表的個(gè)體價(jià)值的一維拿掉，而將忠（個(gè)體對(duì)國(guó)家的義務(wù)）的價(jià)值加以極度的張揚(yáng)，使國(guó)家主義威權(quán)的樹立離開了對(duì)任何一種個(gè)體間價(jià)值的尊重和推演，拔劍自刎的行為就成了對(duì)組織的要挾，和對(duì)人民的背叛。而不可能得到“本土資源”的諒解和尊重。

　　如考慮到古時(shí)對(duì)行政與司法并不加區(qū)分，將石奢理解為一名司法官員。我們看到石奢以自裁的行為從君權(quán)手中獲得了初步的司法獨(dú)立。如果抗命而死是值得褒揚(yáng)的，就等于承認(rèn)在君權(quán)之外，有著另一重的價(jià)值標(biāo)準(zhǔn)。在構(gòu)成一個(gè)帝國(guó)統(tǒng)治合法性的意識(shí)形態(tài)當(dāng)中，這一重的價(jià)值標(biāo)準(zhǔn)，與君為臣綱的標(biāo)準(zhǔn)甚至同等的重要。中國(guó)古時(shí)，以包拯為首的清官群體，他們身上的抗命不從和對(duì)律法一定程度上的堅(jiān)持，便得益于這一意識(shí)形態(tài)上的三權(quán)分立。有學(xué)者依附“以德治國(guó)”的思路，歸納出諸多古時(shí)的“德治”經(jīng)驗(yàn)可以為今上所用。他們沒有指出的一點(diǎn)，就是儒家禮儀（以后漸漸禮法合一）在古時(shí)的一個(gè)重要功能是對(duì)現(xiàn)代法治的一種替代。在尚未實(shí)現(xiàn)現(xiàn)代法治價(jià)值轉(zhuǎn)型之前，德治首先構(gòu)成的不是對(duì)于臣子、而是對(duì)于君權(quán)的限制。它造就了讓石奢抗命而死、讓包拯剛正不阿、讓海瑞抬棺上諫的力量。盡管這種力量不能與現(xiàn)代法治的力量相提并論，但在缺乏制度支持的時(shí)候，德治的價(jià)值體系是官員們尋求獨(dú)立地位的幾乎唯一的憑籍。

　　另一個(gè)引咎自裁的故事，則讓我們?cè)诘轮蔚膬r(jià)值體系外，看到司法官員彰顯獨(dú)立地位的又一思路。這本書開篇第一個(gè)拔劍自刎的是晉文公的首席大法官（理）李離。李離手下的官員錯(cuò)判了一個(gè)人的死刑。李離將自己關(guān)押起來并自判死罪。文公說：“下吏有過，非子之罪也”，下令赦免他。李離說，“我坐在首席大法官的位置上，不曾把我的職位拿出來和下屬分享過，我的薪水最高，也不曾拿出來和下屬分享�，F(xiàn)在發(fā)生了錯(cuò)判，卻要把責(zé)任推到下屬的身上。哪里有這樣的道理”。

　　這個(gè)思路有些像最高法院近來推陳出新的“法院院長(zhǎng)引咎辭職”制度。我在別處的文章批評(píng)了這個(gè)做法。法院院長(zhǎng)因本院發(fā)生的錯(cuò)判引咎辭職，是與現(xiàn)代司法法官獨(dú)立的價(jià)值格格不入的，并在程序上與現(xiàn)代司法體制背道而馳。但在晉文公的時(shí)代（也許包括今日），司法作為一個(gè)與行政迥異的系統(tǒng)在整體上的獨(dú)立還遠(yuǎn)遠(yuǎn)不夠。倘若引咎辭職（自裁）的舉動(dòng)可以有助于整體上獨(dú)立性的確立，也還有些微階段

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