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直接取證及美國域外取證制度評析（上）
題記：域外取證是國際司法協(xié)助領(lǐng)域的重要問題之一。由于美國在域外取證問題上采用直接域外證據(jù)開示程序，而實際上廢棄了《海牙取證公約》的取證方式的排他性適用，從而導(dǎo)致許多國家作出激烈反應(yīng)。
一、直接取證制度概述
1.域外取證的一般法律問題
取證（taking evidence）作為民事訴訟的必經(jīng)程序，直接關(guān)系到法院對案件是非曲直（merit）的判決，因而具有極其重要的意義。但是，在國際民事訴訟中經(jīng)常遇到的國外取證或稱域外取證卻存在著法律上的問題。在國外，如果直接去進(jìn)行取證，表明一國法院在他國領(lǐng)域內(nèi)為審判行為，如果由外國有關(guān)機(jī)關(guān)或司法人員代為取證，又表明他們直接或間接地介入了內(nèi)國的審判活動，此二者皆違背了國家主權(quán)原則。所以，如果沒有國際條約的存在，一般不允許這種情況發(fā)生。但由于國際條約的有限性與不完備性，一些國家依據(jù)內(nèi)國法來規(guī)避國際條約的適用，使得該領(lǐng)域的斗爭更為尖銳和復(fù)雜。
而各國在取證制度方面的差異，是導(dǎo)致域外取證制度領(lǐng)域的矛盾沖突的直接原因。這些差異主要體現(xiàn)在以下幾個方面：（1）由于對取證性質(zhì)的不同認(rèn)識而導(dǎo)致法官在取證中的作用不同；（2）取證在訴訟中所處的階段不同；（3）證據(jù)的分類和取證程序不同；（4）取證的范圍不同。
2.直接取證方式
域外取證的方式，分直接取證和間接取證兩種。其中間接取證是委托證據(jù)所在國法院或有關(guān)機(jī)關(guān)代為調(diào)查和提取證據(jù)，在這方面的國際規(guī)則相對較充分，因此，本文主要討論斗爭較為激烈的直接取證方式。
在直接取證方式中，又可分為外交和領(lǐng)事人員取證、當(dāng)事人或其訴訟代理人自行取證和特派員（commissioner）取證三種。
�。�1）外交和領(lǐng)事人員取證方式是國際社會所普遍承認(rèn)和采用的。但世界各國都普遍要求外國外交或領(lǐng)事代表的這種取證行為必須有條約依據(jù)，或有關(guān)國家間存在互惠關(guān)系；各國都要求其取證行為不應(yīng)違反內(nèi)國有關(guān)法律的規(guī)定；此外，多數(shù)國家只允許向其派遣國國民提取有關(guān)證據(jù)。
�。�2）當(dāng)事人或訴訟代理人自行取證的方式主要存在于一些普通法國家，特別是美國。但正如薩瑟指出，一般的民事訴訟法典都同意由有關(guān)當(dāng)事人自己對他所獲取的證據(jù)筆錄進(jìn)行證明。當(dāng)然這只有在那些承認(rèn)這種取證方法的國家中才能適用。
�。�3）關(guān)于特派員取證制度，也主要為美國法所采用。[1]但在1970年《海牙取證公約》中，在作了嚴(yán)格限制的情況下，也提出了這種方式，供締約國選擇適用。
二、美國的域外取證制度
1.美國民事訴訟中的證據(jù)開示程序及其在域外的使用
在美國，民事訴訟的一項基本原則就是，若要公正有效地解決訟爭，就必須賦予當(dāng)事人以法定權(quán)力，使其能夠不受阻礙地獲得所有與解決訟爭相關(guān)的信息。訴訟一經(jīng)開始，當(dāng)事人就有權(quán)相互采用證據(jù)開示程序（discovery）。該證據(jù)開示要求由當(dāng)事人提出，不需要法院事先批準(zhǔn)，其程序整體上由律師發(fā)動，并通過雙方的“要求”與“答復(fù)”進(jìn)行。證據(jù)開示所涉及的范圍極其廣泛，依據(jù)《聯(lián)邦民事訴訟程序規(guī)則》，對于任何不屬保密特權(quán)范圍而與訴訟標(biāo)的有關(guān)的事項，均可進(jìn)行證據(jù)開示。它有四種方式：（1）筆錄證言；（2）查驗對方當(dāng)事人或第三人所持有的文件或其他物證；（3）對身體狀況有爭議者進(jìn)行生理或心理檢查；（4）要求對方自認(rèn)。
可見，美國的證據(jù)開示程序無論是在取證人、取證時間、取證范圍還是取證方式上均非常寬泛。許多美國的法官、學(xué)者對此提出批評。有些法院承認(rèn)，有關(guān)國家對大范圍的信息披露采取直接的反對態(tài)度，并不使人感到驚奇。
盡管如此，美國依然在其司法實踐中采用證據(jù)開示制度，并將之適用于域外取證活動。其依據(jù)如下：（1）美國的開示程序并不明確其地理上的適用范圍，除少數(shù)例外以外，也不明確提到國際證據(jù)問題，因此，這些規(guī)則能在世界范圍內(nèi)適用；（2）美國法律以法院具有對人管轄權(quán)作為授權(quán)法院強(qiáng)制域外取證的依據(jù)，因此，法院有權(quán)在不抵觸美國
[1] [2] [3] [4]
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