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電信服務合同的舉證責任分配和轉移 -與叢紅亞等人商榷
2004年4月2日，人民法院報第三版刊登了叢紅亞等人的《移動電話欠費案件的審判思路》（以下簡稱“叢文”），對于“叢文”中的關于移動電話欠費案件的舉證責任分配和轉移，筆者持有不同意見。移動電話欠費案件是因作為接受電信服務的一方接受了電信服務卻未支付服務費用而引發(fā)的違約賠償案件，電信服務的提供者可以根據成立并生效的電信服務合同要求接受了電信服務的一方支付服務費用并有權要求違約賠償。筆者認為，對于此類案件，應當與一般合同的舉證責任分配和轉移的原則相一致。法院庭審調查的過程就是法官組織當事人完成舉證責任的過程。首先應當由負有舉證責任的一方對其所主張的事實進行完全的舉證；在一方完成了完全的舉證責任后，才會發(fā)生舉證責任轉移的法律后果，才由另一方就其反駁對方的事實承擔舉證責任。負有舉證責任的一方未完成舉證責任的，由負有舉證責任的一方承擔舉證不能的法律后果。
例如，某電信服務的提供商（以下簡稱電信商）起訴到法院，要求被告客戶支付電信服務費用。對于上述案件，依據《最高人民法院關于民事訴訟證據若干規(guī)定》的第5條規(guī)定，在合同糾紛案件中，主張合同關系成立并生效的一方當事人對合同的訂立和生效的事實承擔舉證責任。所以，應當由電信商首先就其與被告訂立了或形成了事實的電信服務合同承擔舉證責任。電信商通常會提交一份寫有被告本人姓名的“申請表”或“電信服務合同”等書證來證明合同關系的存在。筆者認為，如果電信商提供了上述證據，就已經完成了第一步的舉證責任。此時，舉證責任就應轉移至被告一方，如果被告沒有充足有效的證據來證明此合同不是被告本人簽訂，即被告不能舉出反證來證明上述合同或申請書非本人的意思表示，法院就會對原告的證據予以采信。實踐中，被告會申請進行筆跡鑒定，以鑒定結論來證實合同或申請書的簽名不是本人所簽。如果鑒定結論證明不是被告本人所簽，那么，作為電信商所依據的申請書或電信服務合同的證據就因有瑕疵而不會被法院采信。此時，仍應當由電信商進一步對合同成立并生效的事實承擔舉證責任。
按照“叢文”之主張，如果電信商再進一步通過通話記錄的查詢發(fā)現被告與“他人或該移動電話的持有人之間具有一定的聯系”，就可以推定被告與“他人或移動電話持有人”之間存在代理關系，就可以認為是被告委托了“他人或移動電話持有人”與電信商訂立了服務合同，從而將舉證責任轉移至被告承擔，而要求被告對“不存在這種代理關系”承擔舉證責任。筆者認為，這種推定是不能成立的。首先，這種主觀的推定中，“他人或移動電話的持有人”是誰不明確，也就是說，誰是真正的在合同上簽名的人尚不明確。相應地，電信服務合同的另一方，也就是誰接受了電信商所提供的服務尚不明確。其次，“他人或移動電話的持有人”與被告的關系不明確，被告與“他人或移動電話的持有人”有“一定的聯系”，并不必然推定出他們之間存在代理關系或表見代理關系。筆者認為，電信商的上述舉證行為并未完成完全的舉證責任，并不引發(fā)舉證責任轉移的法律后果。也就是說，電信商未能證明服務合同的簽訂人是誰，也未能證明服務合同上簽名的人與被告之間或“他人或移動電話的持有人”與被告之間存在代理關系，所以，此時不應當轉移舉證責任于被告。依據《最高人民法院關于民事訴訟證據若干規(guī)定》第5條第3款之規(guī)定，對代理權發(fā)生爭議的，由主張有代理權的一方當事人承擔舉證責任。因此，電信商應當首先要充分證明代理關系成立的事實。而電信商只舉證證明了“被告與他人或該移動電話的持有人之間具有一定的聯系”，并不必然能夠證明在訂立合同時簽訂人與被告客戶之間存在真實的代理關系。如果電信商并無其它證據證明代理關系存在，進而證明其與被告存在服務合同關系，那就應當由電信商承擔舉證不能的法律后果。反之，如果依“叢文”之道理，只要通話記錄中發(fā)現被告與“他人或該移動電話的持有人”之間具有一定的聯系，就轉移舉證責任，要求被告舉證“說清楚”其與“他人或移動電話的持有人”不存在代理或表見代理關系，這對客戶顯然有失公允。因為讓客戶證明“不存在代理關系”是很難的。
對于表見代理的認定，筆者認為更應該慎重。民法學上認為，行為人沒有代理權、超越代理權或代理權終止后仍以被代理人的名義所為的民事行為，如果相對人有理由相信行為人有代理權的，該代理行為有效。那么，什么才屬于“相對人有理由相信”的條件呢？例如，某甲持一公司空白的加蓋公章的合同書與乙訂立合同，雖然此前公司已經解除了與甲的勞動合同，某甲已經喪失了代理權，但乙有充足的理由相信某甲有代理權，因此，乙與某甲訂立合同的責任應當由被代理人即某甲的原公司承擔。或者丙持有丁出具的沒有終止期限的委托書與乙訂立合同，雖然此前丁已經撤銷了對丙的委托，但由于丙的委托人丁未及時將終止代
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