審時度勢：對現(xiàn)行《民事訴訟法》修訂之思考

　　現(xiàn)行《民事訴訟法》來自于1982年的《民事訴訟法（試行）》，自1991年開始實施，至今已走過11個春秋。如果以10年左右為一個周期來審視和檢討立法的得失，那么現(xiàn)在便是一個恰當(dāng)?shù)臅r期來對現(xiàn)行《民事訴訟法》的制度構(gòu)造和運作實施進(jìn)行梳理。然而，目前學(xué)界不少學(xué)者忙著對民事證據(jù)法和執(zhí)行法的起草，司法機(jī)關(guān)內(nèi)部則專注于民事審判方式改革和為推動改革而制定一些急需的司法解釋和內(nèi)部規(guī)則。作為民事訴訟制度根基的現(xiàn)行《民事訴訟法》卻在改革需要的時候或者作為靶子接受指責(zé)，或者忍受公然的漠視。誠然，現(xiàn)行《民事訴訟法》從整體制度設(shè)計到具體條文規(guī)定可以說都存在缺陷。然而，其作為一部民事訴訟制度的基本法律，無論何人皆不能因其不足而棄之不顧。本文擬通過對現(xiàn)行《民事訴訟法》立法背景的回顧，審時度勢，分析其目前所面臨的挑戰(zhàn)和阻力，并在對現(xiàn)時修改《民事訴訟法》進(jìn)行利弊衡量的基礎(chǔ)上提出可選路徑，以期引起立法、司法和學(xué)界對于《民事訴訟法》修改問題的關(guān)注和重視。

　　一、1991年的《民事訴訟法》

　　當(dāng)前，民事訴訟制度的改革在司法機(jī)關(guān)內(nèi)部正轟轟烈烈地進(jìn)行，學(xué)界的關(guān)注程度也是持續(xù)而熱烈。那么《民事訴訟法》究竟在民事訴訟制度改革中扮演了什么樣的角色？齊樹潔教授等指出：“中國的民事審判方式改革實際上是遵循著這樣一種進(jìn)路：以1991年《民事訴訟法》的制定為先導(dǎo)，開始進(jìn)行民事審判方式改革的試點，改革處于探索的階段……”（注：齊樹潔、王建源：《民事司法改革：一個比較法的考察》，《中外法學(xué)》2000年第6期。）假如這段引文判斷正確，似乎可以說是意味著現(xiàn)行《民事訴訟法》的制定是隨后進(jìn)行的一系列民事制度改革的起點。

　　現(xiàn)行《民事訴訟法》的制定有其特定的歷史背景和考量。中國社會結(jié)構(gòu)在過去的10余年中變化之劇烈在現(xiàn)行《民事訴訟法》制定之時是難以準(zhǔn)確預(yù)測的。因此，今天我們以后視的姿態(tài)，回顧現(xiàn)行法制定當(dāng)時所處的背景和所面臨的選擇，以現(xiàn)在的理解加以歸納和總結(jié)，不一定能準(zhǔn)確體察到立法者當(dāng)時所作的種種思慮和衡量，但這樣的考察過程對于審視現(xiàn)行《民事訴訟法》所走過的路程或許也不無禪益：

　　第一，《民事訴訟法（試行）》從1982年開始施行，到1991年也實施了近10年，此間所獲得的實踐經(jīng)驗需要以法律的形式加以固定，同時，實踐中提出的一些問題也亟需修改試行法以予調(diào)整。從某種角度上講，1982年的《民事訴訟法（試行）》在政治上的意義也許要大于其在法律上的意義。1982年前后是國家實行改革開放和把工作中心轉(zhuǎn)移到經(jīng)濟(jì)建設(shè)的轉(zhuǎn)折性階段。在此時期，國家陸續(xù)頒布了一系列基本法律。這些法律的頒布似乎昭示了國家以法律來部分或逐漸取代政策或運動的決心，既有助于增強(qiáng)民眾的信心，亦為日后的經(jīng)濟(jì)發(fā)展所必需。但是，在此之前的浩劫中，原本就基礎(chǔ)欠缺的民事司法已經(jīng)被摧毀，學(xué)術(shù)研究也處于停滯狀態(tài)，這注定了在短短兩三年間就出臺的《民事訴訟法（試行）》的先天不足。而1991年前后則是國家經(jīng)濟(jì)逐漸從計劃經(jīng)濟(jì)和有計劃的商品經(jīng)濟(jì)邁向市場經(jīng)濟(jì)的重要過渡和轉(zhuǎn)型時期，也是對前一階段政治經(jīng)濟(jì)發(fā)展的總結(jié)和進(jìn)一步探索的開始，《民事訴訟法（試行）》中所遵行的強(qiáng)職權(quán)主義訴訟模式（注：此處使用“強(qiáng)職權(quán)主義訴訟模式”，目的是為了區(qū)別于現(xiàn)行《民事訴訟法》中所體現(xiàn)的訴訟模式。本文作者不同意現(xiàn)行訴訟模式是當(dāng)事人主義的訴訟模式，或者是當(dāng)事人主義與職權(quán)主義的混合，因為在現(xiàn)行民事訴訟架構(gòu)之下，當(dāng)事人所享有的程序性自治權(quán)力十分有限，辯論原則也得不到充分保障。所以現(xiàn)行的民事訴訟模式仍只能是職權(quán)主義的，與82年《民事訴訟法（試行）》中的訴訟模式只是程度上的區(qū)別。）逐漸體現(xiàn)出與社會實踐和社會發(fā)展需要的不協(xié)調(diào)，民事案件的大幅增加也產(chǎn)生了更新民事訴訟法的動力。在試行法施行的10年間，不少的重要民事實體立法如《民法通則》等陸續(xù)頒行，這使得客觀上需要民事訴訟程序相應(yīng)地作出修改。同時，這10年也是民事訴訟法學(xué)恢復(fù)的時期。隨著對民事訴訟制度研究的發(fā)展，法理上也提出對《民事訴訟法（試行）》作出修改的要求。經(jīng)濟(jì)的發(fā)展、訴訟經(jīng)驗的總結(jié)和學(xué)理研究的推動，為《民事訴訟法（試行）》的修改創(chuàng)造了必要的條件。

　　第二，對一部民事訴訟制度的法律而不只是一些試行性規(guī)則的需求，促成了現(xiàn)行《民事訴訟法》的制定和頒布。作為試行性規(guī)則的1982年《民事訴訟法（試行）》在性質(zhì)及地位上頗有些尷尬。如果一部法律注明只是試行的，就很可能意味著它離成為正式法律還有一段時間，還不是一部正式的法律。但這樣的試行法律卻在實際中運作了近

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