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歷史上的法律和法律的歷史
大師之所以成為大師，就在于他們已經(jīng)或者正在改變?nèi)藗兊乃枷牒蜕?英國(guó)著名的歷史法學(xué)派代表人物梅因正是這樣一位大師；經(jīng)典著作之所以成為經(jīng)典，就在于其對(duì)原初的問(wèn)題作出了新穎的論述，并且其主題具有恒久的價(jià)值和可以承受解釋的張力?梅因的《古代法》正是如此。
亨利·薩姆奈·梅因（Henry Sumner Main1822—1888）是英國(guó)著名的古代法律史學(xué)家，是英國(guó)歷史法學(xué)派的奠基人和主要代表人物。他在1861年寫(xiě)作的《古代法》一書(shū)是他最為主要的一部法律史著作?“是梅因畢生工作的一個(gè)宣言書(shū)�！痹凇豆糯ā芬粫�(shū)中，梅因考查了早期父權(quán)社會(huì)關(guān)于遺囑繼承的歷史及古今遺囑與繼承的各種思想，考查了財(cái)產(chǎn)、契約、侵權(quán)和犯罪的早期史，對(duì)雅利安民族各個(gè)不同支系，尤其是羅馬人、英國(guó)人、愛(ài)爾蘭人、斯拉夫人以及印度人的古代法律進(jìn)行了比較研究。梅因發(fā)現(xiàn)羅馬法律在理論上是來(lái)自“十二銅表法”，而英國(guó)法律在理論上則來(lái)自古代的不成文慣例，因此認(rèn)為“十二銅表法”的公布并不能作為法律史研究的起點(diǎn)。梅因批判了霍布斯根據(jù)自然法理論提出的法律是在一個(gè)法律上有無(wú)限權(quán)力的主權(quán)者或者政治領(lǐng)袖對(duì)一個(gè)臣民或者政治下屬所頒發(fā)的不可抗拒的命令的理論。同時(shí)還批判了分析實(shí)證主義法學(xué)家邊沁、奧斯丁關(guān)于法律是主權(quán)者命令的學(xué)說(shuō)，認(rèn)為在早期人類(lèi)社會(huì)根本沒(méi)有一個(gè)所謂的主權(quán)者，更不存在所謂的主權(quán)者的命令。而最早的法律起點(diǎn)應(yīng)當(dāng)是“地美士第”（Themistes）。
“地美士第”是“地美士”?Themis 的復(fù)數(shù)，而“地美士”是希臘萬(wàn)神廟中的“司法女神”，“地美士第”意指審判本身，是由神授予法官的。它表明對(duì)于行為人的行為是或者非惟一有權(quán)威性的說(shuō)明是根據(jù)事實(shí)作出的司法判決，這并不是由于行為人的行為違犯了任何預(yù)先設(shè)定的法律，而是在審判時(shí)由一個(gè)較高權(quán)力第一次灌輸?shù)椒ü俚哪X中，即“地美士第”的發(fā)生先于任何法律的概念。當(dāng)類(lèi)似的情況再次出現(xiàn)時(shí)，就有可能采取相近似的審判，由此而產(chǎn)生了一種“習(xí)慣” 的胚種或者雛形，梅因?qū)⑦@種雛形稱(chēng)為“達(dá)克”（Dike），它的意義介于一個(gè)“判決”和一個(gè)“習(xí)慣”或者“慣例”之間。由于“達(dá)克”的反復(fù)使用，形成了所謂的“習(xí)慣法”，進(jìn)入了“習(xí)慣法”時(shí)代。“習(xí)慣法”是不成文法，這種不成文法為司法貴族們所壟斷。梅因認(rèn)為隨著時(shí)代的發(fā)展，在“威斯敏斯特法院”時(shí)代，法官開(kāi)始根據(jù)檔案作出判決，他們所執(zhí)行的已經(jīng)是成文法了�！暗竭@個(gè)時(shí)候英國(guó)法律中任何一條規(guī)則，必須首先從印成的許多判決先例所記錄的事實(shí)中清理出來(lái)，然后再由特定法官根據(jù)其不同的風(fēng)格、精確度以及知識(shí)而表現(xiàn)于不同的文字中，最后再把它運(yùn)用于審判的案件�！彪x開(kāi)了“習(xí)慣法”時(shí)代，法律的發(fā)展也就進(jìn)入了“法典”時(shí)代，其中羅馬的“十二銅表法”為典范。它保護(hù)社會(huì)不再受有特權(quán)的寡頭政治欺詐。
綜上所述，梅因認(rèn)為，法律的早期發(fā)展經(jīng)歷了一條“地美士第”——“達(dá)克”——“習(xí)慣法”——法典的一般發(fā)展圖式�！爱�(dāng)原始法律一經(jīng)制成法典，所謂法律自發(fā)的發(fā)展，便告中止�！睆拇碎_(kāi)始了一個(gè)新的紀(jì)元，立法開(kāi)始進(jìn)入法律的領(lǐng)域，法律有了其獨(dú)特的發(fā)展軌跡。
梅因指出，法律與社會(huì)的協(xié)調(diào)有三個(gè)手段，就是“法律擬制”、“衡平”、“立法”�！胺蓴M制”是指法律的文字并沒(méi)有被改變，但是法律的運(yùn)用規(guī)則已經(jīng)發(fā)生了變化，英國(guó)的“判例法”和羅馬的“法律解答”都是以擬制為其基礎(chǔ)的；法律用以適應(yīng)社會(huì)需要的第二個(gè)手段是“衡平”，它是同原有民法同時(shí)存在的某一些規(guī)定，是一切法律都應(yīng)當(dāng)加以遵循的，法官可以據(jù)以作出判決的原則；最后一個(gè)改進(jìn)的手段就是“立法”，就是由立法機(jī)關(guān)制定法律，立法機(jī)關(guān)雖然可以說(shuō)是根據(jù)“衡平”而制定的，但是其所制定的法律之所以有拘束力，在于立法機(jī)關(guān)本身的權(quán)力，而不是由于立法機(jī)關(guān)制定法律所根據(jù)的原則的權(quán)力�，F(xiàn)代社會(huì)就是運(yùn)用上述三種手段對(duì)古代的法律進(jìn)行修正。這就是梅因所謂法律和立法一般發(fā)展方面的“現(xiàn)象序列理論”（E·博登海默語(yǔ)）。
梅因在考查了古代社會(huì)后發(fā)現(xiàn)人類(lèi)最初分散在完全孤立的集團(tuán)中，這種集團(tuán)由于對(duì)父輩的服從而結(jié)合在一起，因而形成了以“家族”為單位的許多“家族”集團(tuán)的聯(lián)合體。因此，古代的社會(huì)單位就是“家族”。許多“家族”的集合形成“氏族”或者“大氏族”，許多“氏族”或者“大氏族”集合成“部落”
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