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從法社會(huì)學(xué)的角度看民間法
�。ㄒ唬┟耖g法引起關(guān)注的原因進(jìn)入90年代以來(lái)，中國(guó)法學(xué)界極為關(guān)注國(guó)家法之外的諸如習(xí)慣法、民間法的研究。之所以牽動(dòng)學(xué)者們要關(guān)注和研究民間法，我認(rèn)為有以下原因。
1、揮不去的傳統(tǒng)回歸
普遍認(rèn)為，中國(guó)傳統(tǒng)的鄉(xiāng)土社會(huì)是一個(gè)“沒(méi)有法律”的社會(huì)，雖說(shuō)沒(méi)有法律，但并不影響這個(gè)社會(huì)的秩序，秩序的生成主要依“禮”和依“習(xí)慣”而治，于是，對(duì)中國(guó)鄉(xiāng)土社會(huì)而言，一個(gè)沉重的傳統(tǒng)包袱就是國(guó)家法或王法顯得相對(duì)萎縮，或者說(shuō)國(guó)家法沒(méi)有得到充分的發(fā)育，沒(méi)有走進(jìn)人心，貼近社會(huì)，相反民眾對(duì)國(guó)家法之外的所謂習(xí)慣、民俗、倫理、道德等民間法更感興趣，更有所偏好和親睞。如勒內(nèi)、達(dá)維德所說(shuō)：“中國(guó)人一般是在不用法的情況下生活的，”[8] “中國(guó)人解決爭(zhēng)端首先必須考慮‘情’，其次是‘禮’，最后是‘理’，只有最后才訴諸法”[9]韋伯也認(rèn)為，在中國(guó)傳統(tǒng)社會(huì)中，法律與宗教、倫理規(guī)范和風(fēng)俗習(xí)慣等含混不分，道德勸戒和法律命令沒(méi)有被形式化地界定清楚，因而導(dǎo)致了一種特殊類(lèi)型的非形式的法律，即中國(guó)傳統(tǒng)法律是一種“實(shí)質(zhì)的倫理法”。
以上這些說(shuō)法，其共同點(diǎn)都在向我們傳達(dá)一個(gè)信息，即在中國(guó)，真正管用的是國(guó)家法之外存在的“另一種法”，國(guó)家法之外的活生生的秩序似乎更能牢牢地扎根于民眾，更能有效地作用和規(guī)制著這個(gè)社會(huì)，這種帶有“歷史烙印”的傳統(tǒng)基礎(chǔ)是決定著所謂“民間法”或其他類(lèi)似的“活法”一而再、再而三引起學(xué)者關(guān)注的原因，也就是說(shuō)對(duì)習(xí)慣法的推崇有向傳統(tǒng)回歸和回復(fù)的因素。
2、國(guó)家法神化破滅的反思與移情
民族國(guó)家的建立，為國(guó)家法的推行奠定了基礎(chǔ)，國(guó)家的統(tǒng)一也必須要求有統(tǒng)一性的、普遍性的國(guó)家法作保障。但在我國(guó)，短時(shí)間內(nèi)政府推進(jìn)型法制的苦心經(jīng)營(yíng)和依法治國(guó)的全民共識(shí)。大規(guī)模的立法活動(dòng)和聲勢(shì)浩大的執(zhí)法行動(dòng)，似乎并沒(méi)有完全改變?nèi)藗兊膬r(jià)值偏好，在現(xiàn)實(shí)社會(huì)中，許多人依然偏好由習(xí)慣、民俗、土政策、土辦法等所謂的“習(xí)慣法”或“民間法”來(lái)解決，之所以如此，是由國(guó)家法自身的缺陷和供給不足、路徑不暢、成本太大、預(yù)期不明等客觀因素造成的，使人們總是感嘆法律很不起用，國(guó)家法還停留在紙上，遠(yuǎn)沒(méi)有親近民眾，走入民心，對(duì)國(guó)家法這種理性建構(gòu)神化的失望與破滅，推動(dòng)著一些學(xué)者跳出“法律出自于國(guó)家的”思路，從社會(huì)的立場(chǎng)來(lái)觀察和思考真正意義上的法和對(duì)社會(huì)真正管用的法。
朝這方面努力的代表似乎要數(shù)蘇力。比如他提出：“自清末以來(lái)，中國(guó)法律制度的變遷，大多數(shù)都是變法，一種強(qiáng)制性的制度變遷。這樣的法律制定頒布后，由于與中國(guó)人的習(xí)慣背離較大或沒(méi)有系統(tǒng)的習(xí)慣慣例的輔助，不易甚至根本不為人們所接受，不能成為他們的許多規(guī)范”[10].這說(shuō)明在我國(guó)建立社會(huì)主義法治，“依據(jù)、借助和利用本土的傳統(tǒng)和慣例的重要性”[11].“我們更應(yīng)當(dāng)重視研究和發(fā)展中國(guó)社會(huì)中已有的和經(jīng)濟(jì)改革以來(lái)正在出現(xiàn)和形成的一些規(guī)范性做法，而不是簡(jiǎn)單地以西方學(xué)者的關(guān)于法治的表述和標(biāo)準(zhǔn)來(lái)否認(rèn)中國(guó)社會(huì)中規(guī)范人們社會(huì)生活的習(xí)慣、慣例為法律”[12].“在中國(guó)的法治追求中，也許最重要的并不是復(fù)制西方的法律制度，而是重視中國(guó)社會(huì)中的那些起作用的，也許并不起眼的習(xí)慣、慣例，注重經(jīng)過(guò)人們反復(fù)博奕而證明有效有用的法律制度，否則的話(huà)，正式的法律就會(huì)被規(guī)避、無(wú)效，而且可能給社會(huì)秩序和文化帶來(lái)災(zāi)難性的破壞”[13].無(wú)疑地，對(duì)國(guó)家法作用的失望與法制在實(shí)踐中運(yùn)作的擔(dān)憂(yōu)與無(wú)奈反思，是推動(dòng)學(xué)者們注重研究國(guó)家法之外民間法的另一重要原因。
3、法律多元認(rèn)識(shí)的推動(dòng)
什么叫做法？這是一個(gè)永遠(yuǎn)存在爭(zhēng)論和永遠(yuǎn)也爭(zhēng)論不清的問(wèn)題？按馬克思的觀點(diǎn)理解，法是由國(guó)家制定或認(rèn)可的，并由國(guó)家強(qiáng)制力保障實(shí)施的行為規(guī)范。這意味著法與國(guó)家是不可分的，所有的法都只能是“國(guó)家的”，或者說(shuō)法律必然是國(guó)家的法律，它是統(tǒng)一和排他的，至于那些功能上與法相似或相同，對(duì)法起著輔助和加強(qiáng)作用的社會(huì)規(guī)范（如政黨、 社團(tuán)的章程及鄉(xiāng)規(guī)民約等），可以稱(chēng)之為“準(zhǔn)法”、“類(lèi)法”，但不能歸屬于法的范疇。
但對(duì)于法律社會(huì)學(xué)家和法人類(lèi)學(xué)家來(lái)說(shuō)，法的概念既不是一個(gè)超經(jīng)驗(yàn)的哲學(xué)思辨，也不是純粹的邏輯分析，法是一個(gè)可以通過(guò)經(jīng)驗(yàn)來(lái)研究解決的問(wèn)題。因此，法有很多個(gè)面，國(guó)家并不是法律存在的必要條件，除了國(guó)家法之外，還有各種形式的非國(guó)家法，任何社會(huì)的法
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