行政行為公定力的質疑論文

　　在學習和工作中，大家對論文都再熟悉不過了吧，借助論文可以有效訓練我們運用理論和技能解決實際問題的的能力。你寫論文時總是無從下筆？下面是小編幫大家整理的行政行為公定力的質疑論文，歡迎大家分享。

　　引言

　　我國行政法學界曾一致承認行政行為的公定力，即認為行政行為一經(jīng)做出即使具有某種瑕疵，未經(jīng)法定機關依法定程序認定及宣告，都將被視為合法行政行為看待。行政行為最重要的特色在于盡管是有瑕疵的行為，但這種行為也具有公定力，對方仍有服從的義務。公定力的產生是基于統(tǒng)治秩序穩(wěn)定的需要，即任何人不能以自己的判斷否認行政行為的公定力，公定力理論假設任何人如果都有認定行政行為違法的權利，每個人都可以任意拒絕服從各自認為是違法的行政行為，國家法律秩序將無法保障，基于此種理論并為確保社會秩序的穩(wěn)定性，對行政行為公定力理論予以普遍認同。作者在此對質疑公定力學者的部分觀點做一回顧和反思。

　　從行政行為公定力理論的歷史淵源來看，最早對公定力的意旨進行闡述的是德國行政法學開山鼻祖、行政處分概念的創(chuàng)設者Otto Mayer,他在說明‘行政處分’的含義時指出：“行政處分的效果輒因行政處分本身所根據(jù)的法律上之限制及羈束，而多方面受到約束。但是這種制約，論其在法律上的性質，與法院民事判決之制約并無異樣。違反法律的判決，乃是不生效力的，亦是應予撤消的。惟，在其被撤消之前，吾人則應直認其具有法律上的實效性。在判決中所表現(xiàn)的公權力，經(jīng)常自己確信其為適法。對行政處分而言，毋寧說仍有其適用�！比绻麑ζ溆^點再解釋的話，即是：在行政處分中所表現(xiàn)的公權力，經(jīng)常自己確信其為適法。根據(jù)Otto Mayer的理解，行政機關的行政行為和法院的司法判決都是國家權威的顯示，如同法院確信自己的判決合法一樣，行政機關具有確信自己行為合法的權力。繼Otto Mayer之后，日本學者美濃部達吉首創(chuàng)“公定力”的概念，他認為：“關于行政行為，一般來說，行政廳的組織完備，行政廳被賦予依據(jù)法規(guī)處理行政行為的權威，并且，行政廳代表國家或者公共團體的權力，所以，其行為暫且被推定為合法，便是當然的事情了�！泵罎獠歼_吉以國家意思之公定力為核心，導出行政處分之公定力理論，意謂：國家行為受合法之推定，除了有權機關撤消或認定其無效，人們不能否認國家行為之效力，僅得依法以爭訟手段請求救濟，若法律不許爭訟時，則端賴行政權之自我克制。由此可見，美濃布達吉對國家的權威和行政組織內部的監(jiān)督手段予以極大的信賴，并以此作為公定力的依據(jù)。Otto Mayer的思想經(jīng)美濃布達吉的繼承，并明確提出公定力的概念后，又經(jīng)田中二郎等人鼓吹，遂成為日本的通說，并對其他大陸法系國家行政法學的發(fā)展產生深遠影響。

　　此外，支持行政行為的理論主要有“自我確信說”，即行政機關自我確信其行為是合法的；“法安說”，即為維護行政法律秩序的安定需要公定力的存在；“既得權說”，即行政行為的公定力是為了保護相對人因合法行政行為和不特定公眾因侵益行政行為而已取得的權利；“社會確信說”，認為行政行為是關于法律解釋和法律適用的一種權威性宣告，每一個人都必須承認這種宣告的可靠性，以維護法律的確定性；“固有說”，認為公定力是行政行為的固有之力，是從行政行為本質中產生的超實定法的效力。這些學說分別為我國部分學者支持公定力的理由，但是，從公定力的淵源及這些學說中都可以或多或少地看出，公定力乃威權國家時代的產物，以行政相對人對行政主體的絕對服從為前提，因行政機關有代表國家的權威性，故而其所做的一切公法行為均被推定為合法，但是隨著行政主體與行政相對人的關系由命令與服從的關系轉為服務與合作的關系的理念的深入，在民主主義原理廣泛普及的今天，尤其是2004年第四次憲法修正案中“尊重和保障人權”被寫入憲法，以及即將出臺的行政程序法中對行政相對人程序權利的關注，昔日曾被普遍承認的公定力引起了越來越多人的質疑，作者在此反思了公定力存在的合理性基礎所遭到的質疑，論述如下

　　一、公定力的存在的缺乏實定法的支持

　　這個問題一直困繞著許多國家公定力理論的支持者，我國有學者將法律關于相對人對行政行為的起訴權和行政機關或審判機關對行政行為的強制執(zhí)行權做為實定法的依據(jù)。但是起訴權本身就意味著行政相對人對行政行為的懷疑和不服從的意思表示，法定起訴權的存在完全可以看作是法律對相對人不服從的一種肯定；而且，審判機關是在被訴行政行為法律屬性不確定的前提下進行審查的，如果審判機關也受公定力的約束，事先假定被訴行政行為合法有效，不僅行政訴訟的舉證責任應歸屬被告，而且違背了行政訴訟制度對行政機關的監(jiān)督及對相對人救濟的本質。同時，強制執(zhí)行權的啟動同樣是對相對人不服從為前提的，強制執(zhí)行權的存在也可看作是法律對相對人不服從的一種肯定，而且審判機關強制執(zhí)行行為也是以審查其是否合法有效為前提的，行政機關對于無效行政行為依法裁定不予執(zhí)行，也可看作是對公定力的一種否定�？傊�因缺乏充分而必要的實定法依據(jù)，公定力只能停留在理論層面。在法治社會，理論對于實踐的指導應通過法律途徑，以法律為媒介，尤其這些對公民權利義務直接通過強力產生影響的。再者，民主與法制緊密相連，民主原則要求凡涉及大家的事應讓大家知道，這是憲法上的一個原則，或者說是一個憲法慣例。它在行政領域主要表現(xiàn)在行政公開或行政透明度原則。這就要求行政主體的意志表現(xiàn)于外部，否則視為行政行為不存在，更無公定力可言，不得拘束相對人。

　　二、公定力的理論依據(jù)缺乏合理性

　　支持公定力理論的學說及其缺失主要有：

　　1、“自我確信說”認為：公定力源于做出行政行為的行政主體在做出時確信行為是合法的，但是，行政機關的自我確信不能妨礙公民對行政行為合法性的置疑，如果因行政機關形成“自我確信”就迫使公民也必須確信，顯然，理論和法律將這種確信強加給行政相對人，缺乏足夠的說服力，且難以排除相對人關于行政行為違法無效的自我確信的正當性。

　　2、“法安說”認為：有爭議的行政行為之所以具有公定力，是由于實定法規(guī)范的承認。實定法規(guī)范之所以這樣承認，是為了保護行政主體與行政相對人之間權利和義務關系的穩(wěn)定和安全。但是“法安說”只說明了行政行為公定力的目的和必然性，并沒有提示行政行為具有公定力的可能性，也并沒有解釋為什么所有國家機關、社會組織或個人都必須對行政行為表示尊重。再者，對行政行為法律關系所含權利義務關系穩(wěn)定性的保護，不應建立在甚至違法無效也推定為合法有效的基礎上，這實際是在理論和制度設計上對違法無效行為的無視和放縱。

　　3、“既得權說”認為：承認公定力是為了保護相對人因信任合法行政行為所取得的權利和不特定公眾因信任侵益行政行為而已取得的權利。只要重視保護行政相對人及一般公眾對行政行為的信任，就不得不肯定行政行為的公定力。但是，相對人因合法行政行為而取得的權利不會因公定力的缺失而受損，除非做出行政行為的主體違法改變原本合法的行政行為并收回已設定的權利。同時，不特定公眾因信任違法無效的侵益行政行為而取得的權利和幸福，不能建立在相對人因同一個行政行為所負擔的義務和承受的痛苦之上。

　　4、“社會確信說”認為：行政行為是關于法律解釋和法律適用的一種權威性宣告，每一個人都必須承認這種宣告的可靠性，以維護法律的確定性。但是，信任問題是難以用法律約束的。法律作為行為規(guī)范也無法拘束人的信念，而且建立在違法無效行政行為之上的盲目信任和無奈承認缺乏理性，且與現(xiàn)代法的正義理念相悖。

　　5、“固有說”認為：公定力是行政行為的固有之力，是從行政行為本質中產生的超實定法的效力。很顯然，作為法律行為的行政行為的效力只能是法律效力，而法律效力的取得只能借助法律的確認，不存在任何法律之外的法律效力。

　　三、公定力與行政訴訟程序的矛盾

　　從公定力的約束對象來看，作為行政行為的效力，公定力應當具有普適性，它不僅要約束權利，還要約束所有的權力，其中包括司法權尤其是審判權；而事實上，審判機關是不受公定力約束的，審判權對于行政權而言是一種監(jiān)督權，它斷然不能建立在對監(jiān)督對象推定合法有效的基礎上，行政訴訟制度中的司法審查機制的存在也說明了這一點。審判機關在審理民事案件的過程中，遇到有當事人對于與己不利的行政行為存在疑義的情形，會裁定中止訴訟，待當事人對該行政行為提起的行政訴訟程序終結方恢復審理并判決。如果審判機關承認行政行為的公定力，完全可以依據(jù)已有之行政行為直接做出判決。但在司法實踐上，行政訴訟程序具有“暫時凍結某一狀態(tài)的用途”。行政主體做出的具體行政行為一旦因行政相對人起訴而進入行政訴訟程序，則該具體行政行為連同所依據(jù)的證據(jù)即被行政訴訟程序所凝固，等待在審查行政訴訟當事人所提交的證據(jù)過程中逐步化解、還原。也就是說，一旦進入行政訴訟程序，行政行為無論是合法還是違法，其效力即處于休眠狀態(tài)，在此狀態(tài)下，公定力自然沒有發(fā)揮作用的余地。

　　四、公定力與行政訴訟舉證責任的沖突

　　即使公定力可以延伸至行政訴訟程序中，行政行為能被推定為合法有效嗎？如果行政行為被推定為合法，那么證明被訴行政行為違法的責任將由原告承擔。因為我們知道，推定是一種特殊的證明方法，這種方法的使用可以使主張推定事實存在的一方免除舉證責任，而對推定事實表示疑義的一方應該提出反證進行反駁。如2002年最高人民法院通過的《關于行政訴訟證據(jù)若干問題的規(guī)定》第六十八條規(guī)定：按照法律推定的事實，法庭可以直接認定 ，當事人有相反的證據(jù)足以推翻的除外。行政行為既然被推定為合法，行政機關就無須再證明這一點。合法性推定只能得出由原告承擔舉證責任的怪論，而這對原告一方顯然非常不利。由于行政行為中雙方當事人地位的不同，相對人很難或事實上根本無法收集到證據(jù)，要求原告超出其能力來證明行政行為違法，顯然違反了法律不強人所難這一古老拉丁法諺，違反這一法諺所宣揚的公平正義的法律精神。公定力諸論者可能也看到了這一點，所以又主張“合法性推定并不左右撤銷訴訟中舉證責任的分配” 。公定力要求行政主體負舉證責任，被告須舉出其做出行政行為時所依據(jù)的證據(jù)和規(guī)范性文件。這里我們不免產生疑問：既然行政行為已經(jīng)被推定為合法，為什么還要證明其合法呢？在這一點上，公定力諸論者顯然沒弄清楚推定的真正含義，因而很難自圓其說。

　　把公定力既使理解為推定有效，仍然難免陷入由原告承擔行政舉證責任的理論怪圈。此外，如果行政行為被推定為有效，那么對不合法行政行為的救濟形式應該是確認其為無效而無須廣泛采用撤消判決，這與司法實踐的做法顯然是不一致的。

　　出于理論上的難以自足，行政行為受合法推定早已被多數(shù)學者所拋棄 ，既使行政行為僅受有效推定亦不為部分學者接受。其實，司法實踐中的做法是行政行為受了違法推定，如同民法上的過錯推定一樣：當行政機關的具體行政行為被訴至法院時，在法律上應推定被訴具體行政行為是違法的，除非行政機關能夠提供充分的證據(jù)推翻推定事實的存在，即行政機關提供充分的證據(jù)證明所做的具體行政行為是合法的；當行政機關不能提供證據(jù)證明具體行政行為為合法而使該案處于真?zhèn)尾幻鲿r，法院只能判決行政機關承擔敗訴的后果。

　　五、公定力與其它諸“力”的關系

　　公定力理論的支持者認為行政行為的效力包括先定力、公定力、確定力、拘束力、執(zhí)行力。其中，先定力是行政行為做出前的一種法律效力，它發(fā)生于行政程序的啟動，終止于行政行為的做出。公定力定義開篇已敘述過，在此不再重復。確定力又稱不可變更力，指行政行為一經(jīng)有效確定，非依法不得變更和撤消，其表現(xiàn)在兩個方面：一是對公民的確定力：已確定的行政行為公民無權自行變更；二是對行政主體的確定力：已確定的行政行為，非經(jīng)法定程序，行政主體也不得隨意改變。拘束力即約束的效力，有效的行政行為對行政相對人和行政主體具有同等的約束力。執(zhí)行力指有效的行政行為一經(jīng)做出，即具有必須執(zhí)行的效力，相對方如不履行某種義務即發(fā)生強制執(zhí)行，迫使其履行義務。公定力論者葉必豐教授認為，在諸力中，先定力是最早發(fā)生的，公定力是確定力、拘束力、執(zhí)行力的擔保力，確定力是拘束力、執(zhí)行力的前提，執(zhí)行力是最后一項效力。但是，行政行為的其他效力在理論上完全可以脫離公定力而獨立存在，行政行為的先定力是行政行為做出前的一種法律效力，如前所述，它發(fā)生于行政程序的啟動，終止于行政行為的做出，在行政意志與相對人意志一致時，行政行為不需要先定力就能達成，只有在行政意志與相對人意志不一致時，先定力才會發(fā)生現(xiàn)實作用。據(jù)此先定力是行政行為做出過程中，行政主體對相對人的一種支配力，它以相對人在行政行為做出過程中的絕對服從為基礎。既然先定力是行政行為做出之前的一種法律效力，當然與行政行為成立后所具有的公定力沒有必然的因果關系，也不需要公定力的支持，而且，先定力并非是一種絕對的法律效力，如果行政行為做出過程中已經(jīng)出現(xiàn)了某些違法情形，卻漠視作為法律主體的相對人的判斷權和拒絕權，讓相對人一味服從，是違背公平正義理念的。確定力，本是來自司法裁判的概念，裁判之既判力亦稱確定力。確定裁判做出以后當事人不得再就同一訴訟標的再行起訴，法院也不得做出與該裁判內容相抵觸的任何裁判�！靶姓�處分”概念的產生本受司法判決的啟示，后世學者在論及行政行為的不可撤消性時多喜拿司法裁判做比擬。但富含高度合目的性之考量且程序的縝密性及嚴謹性遠無法與其相提并論的行政行為，能具有司法裁判之約束力？把確定力作為行政行為的效力，這種提法易與訴訟法上的既斷力混同，不甚恰當。通常所謂行政行為的效力，即當約束力而言，約束力不需要以推定合法有效的理論假設為前提，因為凡是公權力行為，無論合法與否，其對相關主體所有的約束力均源自于行為的法定性，與是否推定合法有效沒有必然聯(lián)系；相反，承認公定力對約束力的支持，實際上是對于違法無效行政行為相關主體不生約束力的認同。執(zhí)行力與約束力雷同，如果將推定合法有效作為執(zhí)行力的前提無疑于承認違法無效行政行為不具有執(zhí)行力，相對人可以不服從和不執(zhí)行。同時，行政行為的執(zhí)行無法從推定有效獲取正當性，已付諸執(zhí)行的行政行為并非都是合法的行，否則，國家賠償制度將失去法律意義。與民事法律行為的效力大多源于當事人雙方意思表示一致不同，行政行為的效力依賴于行政職權作為或者與法定職權相關，它就同時具有了法律效力。以公定力支持行政行為的其他效力，只能與行政行為的效力理論陷入諸多法律邏輯的悖論。

　　六、公定力與無效行政行為

　　公定力理論認為，即使是違法行政行為一經(jīng)做出，也被推定為合法、有效，那么，是不是可以不顧違法程度輕重一律推定為合法、有效？重大且明顯違法，哪怕違法性一目了然，如“刻在額頭上一般明白”的行政行為，也必須承認其公定力？如果重大且明顯違法的行為也具有公定力，人民將失去抵抗暴政的權利，對無效行政行為的抵抗也將以妨害公務罪論處。正如日本學者晴山一穗教授指出：“如果認為在任何情形下，對有瑕疵的行政行為都承認公定力的存在，那么將會明顯地違反法治主義的要求，而且將會不當?shù)叵拗葡鄬θ思皣�民的權益�！薄叭魧τ兄卮箬Υ玫男姓�行為也承認其公定力，就會不當?shù)叵拗葡鄬θ说臋嘁�，過度地保護行政權的優(yōu)越性”。因此，本人認為行政行為通常具有公定力，但有重大明顯瑕疵的無效行政行為除外，以在通過對公定力的承認而滿足行政目的的早期實現(xiàn)、維護行政法關系的穩(wěn)定性、保護國民的依賴這一要求與通過公定力的否認來滿足法治主義的實現(xiàn)、保護相對人合法權益這一要求之間尋求一個平衡點。

　　結束語

　　公定力是國家權威時代的產物，是建立在承認行政主體特權基礎上的，如果一味強調公定力，認為只要是行政行為，不論其是否存在違法，均能依據(jù)其公定力而約束公民，無異于袒護行政上的便宜和行政權的濫用。將理論上不合理設計的行政特權和違法無效行政行為的后果強加給公民，其實質是對社會公平正義理論的違反。隨著公法私法化趨勢的日趨明顯和公法領域對法治、人權、平等理念的日漸重視，行政領域也逐漸強調對個人利益的尊重，在權力設置的同時注重對權利的保護，務求權力和權利之間最大限度的平衡。鑒于此，本人同意在法律上賦予公民對抗權。所謂“公民對抗權”是指一種憲法性的基本權利，究其本質是行政公民通過私力途徑進行的一種利益保全措施，它能暫時或永遠阻卻一定行政行為的效力。它是由社會契約的原則推導而來的，可視作是對國家的違約行為的抗辯權。然而，對抗權的行使不是無條件的，而是受一定限制的，只有當公民認為行政主體的具體行政行為或抽象行政行為將嚴重損害自己或他人（須是自己的利害關系人）的合法權益時，方能依據(jù)自己的判斷和法律的規(guī)定行使對抗權，以阻卻該行政行為的效力。另一方面，公民對抗權的行使將帶給行政機關額外的程序義務，這就是：做出該行政行為的行政主體必須將該案件報上一級行政主管部門，并由其決定是否維持、變更或撤消該行政行為。相應地，相對人的程序權利也得到了進一步的保護，順應了時代潮流。

　　參考文獻：

　　[1] 葉必豐：《論行政行為的公定力》，載《法學研究》1997年第5期。

　　[2] 吳婧萍《行政行為公定力研究》， 載《行政法學研究》1997年第3期。

　　[3] 方世榮：《行政法學應重視行政相對人的研究》，載《法商研究》1997年第3期

　　[4] 葉必豐：《論行政行為的執(zhí)行力》，載《行政法學研究》1997年第3期

　　[5] 陳一云：《證據(jù)學》，中國人民大學出版社， 1991年

　　[6] 羅豪才：《行政法學》，北京大學出版社1996年版

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