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民法典中商法的核心地位分析論文
在各領(lǐng)域中，大家都有寫(xiě)論文的經(jīng)歷，對(duì)論文很是熟悉吧，通過(guò)論文寫(xiě)作可以培養(yǎng)我們的科學(xué)研究能力。那要怎么寫(xiě)好論文呢？以下是小編為大家收集的民法典中商法的核心地位分析論文，歡迎閱讀，希望大家能夠喜歡。
一、《民法典》框架下總綱性商法規(guī)范的立法思路
我國(guó)實(shí)踐中所采行的“民商不分的混合立法模式”，在一定程度上適應(yīng)了“民法商法化”與“商法民法化”的立法體系變革潮流。就此而言，由我國(guó)首創(chuàng)的將民法典簡(jiǎn)化為《民法通則》并將大量商法規(guī)范直接確定為一般民法規(guī)范的立法模式，一定程度上適應(yīng)了特定歷史時(shí)期社會(huì))經(jīng)濟(jì)的發(fā)展需要。不過(guò)，即使《民法通則》因其立法模式上的創(chuàng)新而具有特殊價(jià)值，將民法規(guī)范不加區(qū)分地統(tǒng)一適用于民商事法律關(guān)系以及將某些商法規(guī)范一般化為民法規(guī)范的做法，客觀上存在明顯缺陷。
在不制定或不主張制定形式商法的背景下#除了將有些商法規(guī)范一般化為民法規(guī)范外#我國(guó)還嘗試著在相關(guān)民法規(guī)范中作了體現(xiàn)商事立法要求的某些特別規(guī)定。例如,2007年3月日頒布的我國(guó)《物權(quán)法》第231條規(guī)定：“債權(quán)人留置的動(dòng)產(chǎn)，應(yīng)當(dāng)與債權(quán)屬于同一法律關(guān)系，但企業(yè)之間留置的除外�！币来�，企業(yè)之間的留置不以留置物與債權(quán)屬于同一法律關(guān)系為前提，從而在某種程度上確立了為德國(guó)、日本等國(guó)商法典所普遍規(guī)定的商事留置權(quán)。應(yīng)當(dāng)說(shuō)，將該類商法規(guī)范內(nèi)置于民法規(guī)范，確實(shí)不失為一種有效的立法模式。但目前我國(guó)民法體系中該類規(guī)范尚屬例外，遠(yuǎn)不能充分體現(xiàn)對(duì)商事關(guān)系特別調(diào)整的立法要求。
我國(guó)總綱性商法規(guī)范體系的缺失，不僅使商法自身的規(guī)范體系無(wú)法形成，而且還使相關(guān)民法規(guī)范體系難以合理建構(gòu)。在商事交易日益融入普通民事主體的生活之中的背景下，立法者已無(wú)法忽視對(duì)商事交易的特殊調(diào)整需要了。為此，立法者在相關(guān)法律文件中都試圖體現(xiàn)該特殊需要，從而制定了一系列體現(xiàn)商法內(nèi)在要求的商法規(guī)范，但此舉卻導(dǎo)致了商化不足與過(guò)度商化問(wèn)題。就商事部門(mén)法的立法而言，雖不存在過(guò)度商化或商化不足的問(wèn)題，但在具體規(guī)范及司法實(shí)踐中仍明顯表現(xiàn)出總綱性商法規(guī)范缺失導(dǎo)致商法理念模糊的問(wèn)題。即使是經(jīng)2005年和2013年修訂后已大為完善的我國(guó) 《公司法》也仍然存在明顯的“無(wú)法可用”的問(wèn)題。
二、《民法典》中商法規(guī)范的核心問(wèn)題
基于立法體例及篇幅的考慮，我國(guó)《民法典》中的商法規(guī)范總數(shù)不會(huì)太多，基本上將定位于總綱性商法規(guī)范，究竟如何確定總綱性商法規(guī)范的構(gòu)成，還有很多問(wèn)題有待研究，但如何確定商事法律關(guān)系的判斷標(biāo)準(zhǔn)，無(wú)疑為我國(guó)《民法典》框架下商法規(guī)范立法的核心問(wèn)題。
商事法律關(guān)系的判斷標(biāo)準(zhǔn)是一個(gè)牽涉到商法立法體例的問(wèn)題，世界主要商法典的立法體例可分為主觀主義立法例�？陀^主義立法例與折中主義立法例。但在世界商法學(xué)界，商法典應(yīng)采主觀主義，客觀主義還是折中主義立法例，是一個(gè)尚無(wú)定論的法學(xué)難題，而這卻是我國(guó)制定總綱性商法規(guī)范必須首先解決的問(wèn)題，它不僅關(guān)系到我國(guó)商法體系的架構(gòu)，而且關(guān)系到我國(guó)商事法律關(guān)系的判斷標(biāo)準(zhǔn)與商法適用領(lǐng)域的確定問(wèn)題。因此，應(yīng)以商法立法體例的理論分析為基礎(chǔ)，提出我國(guó)商法立法體例的學(xué)理建議，從而構(gòu)建商事法律關(guān)系的判斷標(biāo)準(zhǔn)。
主觀主義立法例的主要特點(diǎn)在于，以商人概念為基礎(chǔ)來(lái)構(gòu)建商事法律體系，依此，商行為是指經(jīng)營(yíng)商人的營(yíng)業(yè)的一切行為，也就是說(shuō)只有商人實(shí)施的行為才能成為商行為，從而適用商法，同一性質(zhì)的行為非商人為之，則不能成為商行為，從而不能適用商法。該立法例的典型代表為，德國(guó)商法典，客觀主義立法例的主要特點(diǎn)乃在于，以商行為觀念為商事立法的基礎(chǔ)而確立其商事法律制度，依此制度，只要行為人的活動(dòng)屬于商行為的性質(zhì)，他就是商人，就適用商法，該立法例的典型代表為法國(guó)商法典，折中主義立法例則以商人觀念與商行為觀念相結(jié)合作為商法立法的基礎(chǔ)，在該制度下，商人所為的行為可推定為商行為，從而適用商法，非商人所為的行為，只要屬于基本商行為，在日本稱為絕對(duì)的商行為與營(yíng)業(yè)的商行為,范疇，亦可認(rèn)定為商行為，從而適用商法。該立法例的典型代表為日本)韓國(guó)商法。
三、我國(guó)《民法典》立法中商主體概念的選擇：經(jīng)營(yíng)者概念的引入
在我國(guó)商主體等相關(guān)概念均非法定概念，更無(wú)相應(yīng)的立法界定，在我國(guó)商法學(xué)界，多數(shù)者都在學(xué)理上將傳統(tǒng)商法中的商人概念稱為商主體，并往往在不同語(yǔ)境中混用這兩個(gè)概念。因商事法律關(guān)系的主體并不限于商主體，故應(yīng)將商主體與商事法律關(guān)系主體區(qū)別開(kāi)來(lái)，也有學(xué)者將傳統(tǒng)商法中的商人概念稱為“商事主體”。從而使“商事主體”成為不同于商事法律關(guān)系主體但容易與其混淆的概念，還有學(xué)者在直接使用商人概念的同時(shí)還采用了“商事主體”概念并將其作為等同于商事法律關(guān)系主體的概念。此外還有學(xué)者采用了市場(chǎng)經(jīng)營(yíng)主體者及市場(chǎng)主體等概念。
基于傳統(tǒng)商法中商人概念的缺陷以及商主體內(nèi)涵的變化，故在不存在形式商法立法傳統(tǒng)的我國(guó)，不必在總綱性商法規(guī)范立法時(shí)采用這一采行民商分立立法例的大陸法系國(guó)家商法中的法律術(shù)語(yǔ)，并且，在我國(guó)長(zhǎng)期以來(lái)形成的社會(huì)觀念中，商人的含義往往等同于從事各種經(jīng)營(yíng)活動(dòng)的個(gè)人，因而與商主體意義上的商人的含義相去甚遠(yuǎn)，在立法中使用商人概念極易引起非專業(yè)人士的誤解。
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