雇用替代責任制度淺析的論文

　　摘 要：伴隨著經(jīng)濟的發(fā)展，現(xiàn)代社會生活變得更加復雜，交易頻繁，對于許多工作事項，事必躬親已經(jīng)不在現(xiàn)實。特別是現(xiàn)代企業(yè)的興起，雇傭他人從事一定的工作已經(jīng)是必不可少。但隨之而來的一個問題便是受雇人在執(zhí)行職務(wù)時，不法侵害他人權(quán)益，那幺是由誰來承擔此侵權(quán)責任？

　　關(guān)鍵詞：雇傭、替代責任

　　1.雇用責任的法律理論依據(jù)

　　我國《侵權(quán)責任法》第三十四條第一款規(guī)定：“用人單位的工作人員因執(zhí)行工作任務(wù)造成他人損害的，由用人單位承擔侵權(quán)責任�！庇霉へ熑卧趪�外又稱為雇主責任或用人者責任，雇主責任在許多國家廣泛采用，但由于我國的國情，反映私有制關(guān)系的“雇主責任”顯然不甚妥當。同時也為了和《勞動合同法》中的“用人單位”的概念統(tǒng)一，《侵權(quán)責任法》舍棄了雇主、雇員的概念。①因此《侵權(quán)責任法》中關(guān)于用工責任的規(guī)定體現(xiàn)了鮮明的中國特色。

　　用工責任是替代責任的一種類型，它是用工者對第三人的責任，用工者和被用工者之間屬于內(nèi)部關(guān)系，這種關(guān)系是合同關(guān)系，不需要通過侵權(quán)責任制度來調(diào)整。而用工者與第三人之間的關(guān)系是外部關(guān)系，他不屬于勞動法調(diào)整的范圍，因此需要《侵權(quán)責任法》來加以規(guī)范�，F(xiàn)代社會中，企業(yè)的生產(chǎn)經(jīng)營活動蘊含著大量的風險，在考慮企業(yè)等各種組織是否應當承擔侵權(quán)責任時，更多地是從企業(yè)組織經(jīng)營活動給社會造成的風險出發(fā)，而不是從某個具體行為人的行為出發(fā)。②雇用人為何要為雇員的行為承擔責任，其理論依據(jù)主要有以下幾種：

　　倫理說 該說認為雇員和雇主之間存在倫理關(guān)系，即如同未成年子女與父母的關(guān)系，又或下屬之與領(lǐng)導，因此應當負責任。

　　危險說 該說認為增加雇用人的責任以促使其采取謹慎的態(tài)度和嚴密的預防措施以防止危害的發(fā)生，從而更好的維護社會的公平與安全。

　　報償說 該說認為雇用人通過對受雇人的指示增加其活動范圍并獲取利益，而且雇用人可以用較少的成本來降低事故發(fā)生的概率，同時通過保險或價格手段將此成本在社會層面分散，因而應當就受雇人的行為而負責。

　　2.雇用責任的要件構(gòu)成

　　2.1存在雇用關(guān)系

　　對于雇用人和和受雇人之間是否存在雇傭關(guān)系，要從雙方之間是否存在控制關(guān)系。對于當事人之間是否存在雇傭關(guān)系，從比較法的角度來看，主要有以下幾種觀點：一、從屬性理論。此觀點認為，雇傭關(guān)系的確認應從社會從屬性的角度出發(fā)，具體而言，一是雙方之間存在指揮服從關(guān)系，二是雇員要被納入雇用人的組織體系當中�，F(xiàn)今德國法院一般采取這種觀點。二、指示服從理論。日本法院采用了這種觀點，按照這種理論只要雇用人對雇員應當存在控制和指導的事實，形成指揮命令關(guān)系即可。③不論雙方之間是否存在雇傭合同，只要一方是基于善意而實施該行為即可以發(fā)生雇用人責任。隨著現(xiàn)代工業(yè)社會的發(fā)展，以上理論均存在一定的不足之處，難以全面應對不斷涌現(xiàn)的各種問題。

　　2.2受雇人實施了侵害行為

　　雇用人就其雇員的行為承擔責任必須以該名雇員實施了侵害行為為前提，但是這種行為是屬于過錯行為還是物的行為，學界對此有不同的理論。一種是認為只要雇員有某種致?lián)p行為即足以使其雇用人對該雇員的行為承擔責任。所以不論是過錯行為還是物的行為均要雇用人承擔侵權(quán)責任。另一種則是認為只要受雇人實施了非法行為即可使雇用人對他人承擔侵權(quán)責任。而第三種學說則認為只有在受雇人實施了過錯行為才能要求雇用人對第三人承擔侵權(quán)責任，因為雇用人的責任是附屬性的，它需要以受雇人承擔主要侵權(quán)責任為前提條件。④也就是說在不同情況下如過錯責任中，首先要判斷受雇人 是否具有過錯，雖然受雇人造成了損害，但是存在法定免責事由，就可以免除責任。在過錯推定責任中受雇人雖然造成了損害，但是但是其不有過錯或具有免責事由的情況下，雇用人也不必承擔責任。在嚴格責任中，即使符合侵權(quán)責任構(gòu)成的要件，也要考慮是否存在免責事由，從而最終認定雇用人是否應當承擔侵權(quán)責任。

　　2.3受雇人的侵權(quán)行為是因為執(zhí)行職務(wù)造成的

　　對于執(zhí)行職務(wù)的范圍，學說上有三種不同的觀點：一、以雇用人的意思為標準，即執(zhí)行職務(wù)的范圍應以雇用人命令辦理的事務(wù)為標準。二、以受雇人的意思為標準，即原則上固然以雇用人的命令為標準，但是如果受雇人為了雇用人的利益而為某種行為同樣屬于執(zhí)行職務(wù)。三、客觀說，如果雇用人和受雇人形成一種雇傭關(guān)系的外表，對于受害人基于此種信賴而從事交往受到損害，應當由雇用人承擔責任。⑤國外一般采用第三種學說“客觀說”，只要是受雇人在外觀上可以被認定是執(zhí)行職務(wù)，那幺他的行為就屬于職務(wù)行為。職務(wù)行為如果僅限于雇用人所要求辦理的事項，那幺范圍就會過于狹窄，難以有效維護社會公平與秩序。而如果職務(wù)行為包括受雇人為雇用人的利益而為某種行為，此項標準純屬主觀判斷，難以確認，因此這種觀點難以成為一般標準。《侵權(quán)責任法》雖沒有明確規(guī)定如何定義職務(wù)行為，但是在司法實踐中我國也采用客觀說。不論當事人之間是否存在雇傭合同，也不管是否在工作時間之內(nèi)只要受雇人造成了他人的損害，且第三人認定他是在執(zhí)行職務(wù)，就認定是因為執(zhí)行職務(wù)而受到侵害。雇用人責任必須是受雇人的行為與職務(wù)具有關(guān)聯(lián)性，一種純粹的的職務(wù)行為，它是按照雇用人的要求而為的行為，從而造成他人損害。另一種則是與職務(wù)具有關(guān)聯(lián)性，雖然它不是職務(wù)行為，但它是執(zhí)行職務(wù)所必須的行為。

　　3.歸責原則

　　綜合各國立法的具體模式來看，雇用責任往往通過幾種不同的模式來呈現(xiàn)，一種是只要受雇人的行為造成他人損害且符合侵權(quán)行為的一般構(gòu)成要件，雇用人即應對受雇人的行為承擔責任。我國就是采取此種模式，《侵權(quán)責任法》第34條明確規(guī)定了嚴格責任原則，只要工作人員執(zhí)行工作任務(wù)的過程中造成他人人身、財產(chǎn)的損害，用人單位皆須承擔損害賠償責任。 采用嚴格責任有利于為受害人提供有效的救濟，使其可以直接向雇主請求賠償，而不是向受雇人請求承擔侵權(quán)責任。德國民法則采用了過失責任原則。德國法規(guī)定了雇用人的免責事由是出于對經(jīng)濟發(fā)展的考慮，其認為過度強調(diào)無過失責任勢必會導致工業(yè)不振、商業(yè)委頓。德國民法的規(guī)定雖然有利于保護經(jīng)濟發(fā)展，但不利于維護個人權(quán)利，受害人處于弱勢地位，雇用人如果通過舉證自己已盡監(jiān)督之義務(wù)，那幺受害人只能向受雇人請求承擔責任，而在一般情況下受雇人的償付能力有限，因此第三人的權(quán)益很難得到充分保障。

　　4.結(jié)語

　　隨著我國改革開放的進一步加深，用工問題在現(xiàn)今社會也越來越突出，相關(guān)案件也越來越多，進一步完善用工責任有利于建設(shè)法治社會，提高我國的法治水平，維護人們的權(quán)利有著重要作用。

　　注釋：

　�、賲⒁娻嚿性�：《勞動法與社會法理論探索》第2頁

　　②參見布呂格邁耶爾 朱巖著《中國侵權(quán)責任法學者建議稿及其立法理由》，北京大學出版社，第38頁

　　③參見圓谷峻《判例形成的日本新侵權(quán)行為法》，趙莉譯，法律出版社，第283頁

　　④參見王利明：《侵權(quán)責任法研究》下卷，中國人民大學出版社，第90頁。

　　⑤參見王澤鑒：《民法學說與判例研究》第一冊，第21頁。

　　參考文獻：

　　[1]王利明：《侵權(quán)責任法研究》，北京，中國人民大學出版社，2011年。

　　[2]王澤鑒：《民法學說與判例研究》，北京，北京大學出版社，2009年。

　　[3.]鄧尚元：《勞動法與社會法理論探索》，北京，中國政法大學出版社，2008年。

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