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解析狹義的過失共犯論文
多數(shù)主張共同過失犯罪肯定說的學(xué)者對(duì)于共同過失犯罪的探討限定于過失正犯這一類型，而對(duì)于包含過失教唆犯與過失幫助犯的狹義的過失共犯理論問題則缺乏關(guān)注。肯定狹義的過失共犯的積極意義在于：一方面，肯定共犯行為與結(jié)果之間的因果性，通過“部分實(shí)行全部責(zé)任”原則的適用，可以將幫助者或教唆者作為獨(dú)立過失犯難以處罰的情形納入共犯處罰范疇，提高刑法的治罪能力;另一方面，對(duì)狹義的過失共犯在立法層面的否認(rèn)并不意味著否認(rèn)在復(fù)雜多變的社會(huì)條件下狹義的過失共犯存在的可能性，立法的僵化不應(yīng)導(dǎo)致理論研究的停滯不前，而事實(shí)上，有相當(dāng)一部分學(xué)者認(rèn)為，對(duì)于狹義的過失共犯的成立是可能的，但是“因?yàn)榍啡碧幜P規(guī)定從而是不可罰的”，肯定狹義的過失共犯可以使刑法理論更好地適應(yīng)不斷變化的社會(huì)環(huán)境，更新刑法理論以滿足社會(huì)需求。
一、狹義的過失共犯的范疇：對(duì)否定說的回應(yīng)
刑法理論中，共犯概念具有多種含義，從廣義角度理解共犯概念，其包含了共同犯罪的三種類型，即共同正犯、教唆犯和幫助犯;而在日德刑法理論中，慣常將共犯概念作狹義理解，僅指教唆犯和幫助犯。本文取“共犯”狹義概念，僅指教唆犯和幫助犯，是以在本文題目中，筆者稱之為“狹義的過失共犯”。復(fù)雜的是，在對(duì)狹義的過失共犯的理解中，以正犯與共犯各自不同的主觀心理狀態(tài)，進(jìn)而包含三種情況：過失犯的共犯(過失)、故意犯的共犯(過失)、過失犯的共犯(故意)。而在這三種情況下，是否均屬于狹義的過失共犯的范疇，筆者認(rèn)為應(yīng)當(dāng)首先予以明確，有學(xué)者將類型二與類型三稱為“共同混合罪過”。
“共犯(過失)+正犯(過失)”指的是過失的教唆或幫助他人實(shí)施過失犯罪的共犯類型，在這種類型中要求共犯與正犯均具備過失的主觀心態(tài)，學(xué)界在探討過失共犯問題時(shí)，也多以此種類型為論，因而筆者在此稱之為“典型的過失共犯類型”，本文所稱“狹義的過失共犯”即為此類。
學(xué)界關(guān)于“典型的過失共犯”(即狹義的過失共犯)能否成立的問題爭(zhēng)論已久，支持者與批判者皆有之，總體上看，否定說的觀點(diǎn)占據(jù)主流，所持理由大體為：第一，否定狹義的過失共犯符合世界各國(guó)的刑事立法現(xiàn)狀，大陸法系代表性國(guó)家均沒有關(guān)于狹義的過失共犯的明確規(guī)定，在我國(guó)刑事立法也經(jīng)歷了由肯定(《欽定大清刑律》第35條與第36條)到否定(《中華民國(guó)刑法》刪除了關(guān)于狹義的過失共犯的規(guī)定)的演變過程，這足以證明狹義的過失共犯沒有存在的實(shí)際意義。第二，認(rèn)可狹義的過失共犯存在語義上的障礙，“教唆”與“幫助”從語義上顯然只能由故意的主觀心理狀態(tài)支配，系有意識(shí)行為。第三，從我國(guó)刑法的處罰原則來看，過失犯罪僅僅是作為處罰的例外予以規(guī)定的，若認(rèn)可狹義的過失共犯的成立，會(huì)不適當(dāng)?shù)財(cái)U(kuò)大刑法的適用范圍，對(duì)于具有當(dāng)罰性質(zhì)的過失行為，依據(jù)刑法分則的具體規(guī)定足以罰當(dāng)其罪，因此不必要在總則中加入狹義的過失共犯的規(guī)定。對(duì)于否定說的觀點(diǎn)，筆者認(rèn)為有待商榷，在此作出三點(diǎn)回應(yīng)。
第一，以國(guó)內(nèi)外立法狀況作為否定狹義的過失共犯的理由是站不住腳的。從世界范圍看，各國(guó)立法機(jī)關(guān)對(duì)于共同犯罪能否由過失構(gòu)成態(tài)度并不一致，有些國(guó)家在刑法典中明確否定了共同過失犯罪，如俄羅斯刑法典;有些國(guó)家則在刑法典中沒有明確否定過失共同正犯，但明確否認(rèn)了狹義的過失共犯，如德國(guó)刑法典;有些國(guó)家刑法典并沒有將過失這一罪過形式排出在外，如丹麥刑法典與巴西刑法典。筆者認(rèn)為，國(guó)內(nèi)外立法機(jī)關(guān)對(duì)于狹義的過失共犯的立法態(tài)度各不相同，各國(guó)社會(huì)發(fā)展程度也不盡相同，立足于各國(guó)國(guó)情的刑事立法對(duì)理論研究而言只有借鑒意義，以否定狹義的過失共犯的國(guó)家的多少作為否定其的理由未免太過牽強(qiáng)。同時(shí)，盡管在立法中明確肯定狹義的過失共犯的國(guó)家較少，但是，沒有“明確的肯定”并不意味著全盤的否定，通過刑法的解釋將狹義的過失共犯納入那些沒有明確將狹義的過失共犯排出在刑法典之外的國(guó)家的刑法理論和司法實(shí)踐中并不存在解釋論上的困難。
第二，有意識(shí)行為與刑法上的故意行為并不等同。否定說主張共犯行為是有意識(shí)行為，這一點(diǎn)筆者是認(rèn)同的，從廣義理解故意概念，有意識(shí)行為的確應(yīng)屬“故意行為”，但此處的故意行為不等同于刑法中的故意行為，僅屬于一般生活意義上的故意行為。刑法理論中，故意行為應(yīng)具有兩個(gè)要素，即意識(shí)要素和意志要素，兩個(gè)要素缺一不可，所謂意識(shí)要素是指行為人明知其行為會(huì)產(chǎn)生危害社會(huì)的結(jié)果，所謂意志要素是指行為人希望或者放任結(jié)果的發(fā)生，刑法理論中的故意是具備兩個(gè)要素的犯罪故意，而共犯行為中的有意識(shí)行為僅存有對(duì)教唆或者幫助行為本身的認(rèn)識(shí)，不存有對(duì)結(jié)果發(fā)生的希望或者放任。簡(jiǎn)而言之，共犯行為=有意識(shí)行為=廣義的故意行為≠刑法中的故意行為。
第三，關(guān)于肯定狹義的過失共犯是否會(huì)擴(kuò)大刑法處罰范圍，是否與刑法謙抑性原則相違背的問題。在筆者看來，由于共同犯罪處罰機(jī)制的靈活性，狹義的過失共犯不僅不會(huì)造成刑法處罰范圍的擴(kuò)大，反而更有利于實(shí)現(xiàn)有罪必罰與罰當(dāng)其罪。肯定狹義的過失共犯可以通過理論機(jī)制將一部分難以獨(dú)立評(píng)價(jià)為犯罪的行為納入刑法制裁范圍，同時(shí)將正犯與共犯同時(shí)放入同一犯罪評(píng)價(jià)體系中，綜合衡量二者的行為責(zé)任，增加量刑的科學(xué)性、合理性，因此，肯定狹義的過失共犯不僅不會(huì)擴(kuò)大刑法處罰范圍，違背刑法謙抑性原則，反而會(huì)實(shí)現(xiàn)罪刑相適應(yīng)的刑法價(jià)值追求。因此，否定說的擔(dān)心是不必要的。
2.變種：“共同混合罪過”類型
“共同混合罪過”能否成立共同犯罪在學(xué)界頗具爭(zhēng)議，而“共同混合罪過”情況較為復(fù)雜，不能一概而論，應(yīng)予以分別探討。
(1)共犯(過失)+正犯(故意)類型筆者的觀點(diǎn)是，共犯(過失)+正犯(故意)類型不能成立共同犯罪，理由是：正犯(故意)使共犯(過失)與結(jié)果發(fā)生之間的因果性中斷，狹義的過失共犯不成立。例如，老板甲在明知貨車超載的情況下，強(qiáng)令司機(jī)乙上路送貨，司機(jī)乙在路上行駛時(shí)看到了仇人丙，遂開車將丙撞。本案中，甲在明知貨車超載的情況下，強(qiáng)令乙上路送貨，甲對(duì)結(jié)果的發(fā)生存在預(yù)見可能性，乙也的的確確撞了丙，但顯然不能將丙的死亡結(jié)果歸結(jié)于甲的過失行為。原因在于甲的過失行為與丙的死亡結(jié)果之間，意外地介入了乙的故意行為，而乙的故意行為恰恰導(dǎo)致了甲丙之間的因果關(guān)系發(fā)生中斷，因此，甲乙之間不成立共同犯罪，丙的死亡結(jié)果應(yīng)由乙單獨(dú)負(fù)責(zé)。因果關(guān)系的中斷使共犯喪失了歸責(zé)的依據(jù)，因此，共犯(過失)+正犯(故意)這一類型是無法成立共同犯罪的。
(2)共犯(故意)+正犯(過失)類型筆者的觀點(diǎn)是，共犯(故意)+正犯(過失)類型通�？梢猿闪⒐餐缸铮沁@一類型的犯罪往往可以涵攝于間接正犯的理論之中，依照間接正犯理論完全可以做到定罪、量刑的公正性與科學(xué)性，因此不必要將此類型犯罪歸入共同犯罪的范疇之中，造成理論的復(fù)雜化，增加司法實(shí)踐的困惑。例如，司機(jī)甲開車在路上行駛，由于疲勞駕駛而暈暈欲睡，同車人乙發(fā)現(xiàn)行車方向上有仇人丙，乙明知車輛在不變道不減速的情況下，會(huì)發(fā)生撞翻丙的結(jié)果，仍對(duì)昏睡的甲置之不理，丙遂被撞。本案中，乙對(duì)丙的死亡結(jié)果持故意(間接故意)的心理態(tài)度，在假定同車人具有提醒義務(wù)與注意義務(wù)的情況下，依照行為共同說，乙應(yīng)當(dāng)成立交通肇事罪的不作為的幫助犯，但是這樣認(rèn)定會(huì)得出乙作為幫助犯，其罪責(zé)小于正犯的結(jié)論，根據(jù)本案案件事實(shí)，這樣的結(jié)論顯然無法讓人信服。而根據(jù)間接正犯理論，盡管丙死亡的結(jié)果是由甲造成的，但實(shí)質(zhì)上是因?yàn)橐依昧思椎倪^失行為造成了丙死亡的結(jié)果，乙對(duì)整個(gè)犯罪事實(shí)具有支配性，所以應(yīng)當(dāng)肯定乙的正犯性，因而，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定乙成立故意殺人罪的間接正犯，甲成立交通肇事罪。依照間接正犯理論認(rèn)定共犯(故意)+正犯(過失)這一犯罪類型，可以使罪責(zé)的分配更具合理性，滿足罪刑相適應(yīng)原則的要求，同時(shí)，也可以避免刑法理論的復(fù)雜化，更便于司法實(shí)務(wù)人員的理解適用。
二、狹義的過失共犯成立與歸責(zé)論
對(duì)于狹義的過失共犯的探討僅停留在肯定或否定的層面是單薄的，而成立與歸責(zé)理論是狹義的過失共犯肯定說背后的真正支撐。
1.成立論：狹義的過失共犯語境下的犯罪共同說與行為共同說
與過失正犯不同，過失共犯更重視行為的共同性，而狹義的過失共犯更強(qiáng)調(diào)共犯行為與結(jié)果之間的因果性，因此，從狹義的過失共犯角度再談犯罪共同說與行為共同說是有必要的。
(1)犯罪共同說的困境：“犯意聯(lián)絡(luò)”是狹義的過失共犯無法逾越的鴻溝
在犯罪共同說中，共同犯罪行為人之間應(yīng)以存在意思聯(lián)絡(luò)為必要，且該“意思聯(lián)絡(luò)”為具有特定犯罪故意的“犯意聯(lián)絡(luò)”，這是犯罪共同說最為顯著的特征，也正是由于這一特征的存在，使犯罪共同說與狹義的過失共犯之間劃上了一道難以逾越的鴻溝。
隨著共同犯罪理論的不斷發(fā)展，傳統(tǒng)的犯罪共同說理論不斷受到?jīng)_擊，擴(kuò)張解釋的“犯意聯(lián)絡(luò)”正在擴(kuò)大犯罪共同說的“領(lǐng)地”，狹義的過失幫助犯甚至得到了部分主張犯罪共同說的學(xué)者的肯定，日本學(xué)者佐久間修認(rèn)為，“現(xiàn)在多數(shù)觀點(diǎn)認(rèn)為，即使根據(jù)犯罪共同說，也認(rèn)為如果對(duì)過失犯實(shí)施幫助的，可以肯定成立過失犯的從犯”。筆者認(rèn)為，修正后的犯罪共同說希望通過對(duì)“犯意聯(lián)絡(luò)”作擴(kuò)大理解，將對(duì)過失犯的幫助行為納入犯罪共同說的范疇，但是事實(shí)上，修正后的犯罪共同說對(duì)“犯意聯(lián)絡(luò)”的擴(kuò)大理解，已經(jīng)使其偏離了傳統(tǒng)犯罪共同說所堅(jiān)守的“犯意聯(lián)絡(luò)”的真正含義，同時(shí)，對(duì)于過失幫助行為能否納入擴(kuò)大后的“犯意聯(lián)絡(luò)”，根據(jù)修正后的犯罪共同說依然存在解釋上的困難。因此，無論學(xué)者如何修正犯罪共同說，“犯意聯(lián)絡(luò)”作為其與狹義的過失共犯之間的鴻溝依然無法繞開，將狹義的過失共犯納入犯罪共同說困難重重。
(2)行為共同說的再理解：“故意要素”不應(yīng)成為行為共同說的解釋盲區(qū)
傳統(tǒng)行為共同說的觀點(diǎn)同樣在發(fā)生著變化。傳統(tǒng)行為共同說認(rèn)為，數(shù)人共同實(shí)施了前構(gòu)成要件的或前法律的自然的行為即可成立共同犯罪。行為共同說將著眼點(diǎn)放在了行為的共同性方面，依該說觀點(diǎn)，在共同犯罪中，行為人不被要求共同實(shí)施同一犯罪，僅有共同行為即可成立共同犯罪。在“犯意聯(lián)絡(luò)”方面，行為共同說不要求行為人之間必須存在具有特定犯罪故意的意思聯(lián)絡(luò)，因此，一直以來，傳統(tǒng)行為共同說似乎成為了共同過失犯罪肯定說賴以存在的沃土。但事實(shí)上并非如此，行為共同說對(duì)共同過失犯罪的肯定態(tài)度也存在著內(nèi)在的分歧：有一些學(xué)者僅認(rèn)可過失共同正犯，而對(duì)于狹義的過失共犯，則認(rèn)為教唆犯與幫助犯在語義中已經(jīng)當(dāng)然性地包含了故意要素，是以狹義的過失共犯沒有成立的空間。筆者對(duì)此并不認(rèn)同，一方面，上述觀點(diǎn)顯然混淆了狹義的過失共犯中的“故意”與刑法上的犯罪故意的區(qū)別，這一點(diǎn)在上文已詳細(xì)論述，在此不贅;另一方面，共犯行為是以介入正犯行為之中以達(dá)到實(shí)現(xiàn)構(gòu)成要件的結(jié)果的目的，共犯行為與正犯行為之間存在行為上的共同性，因此肯定狹義的過失共犯與行為共同說的立場(chǎng)并不違背。
在筆者看來，狹義的過失共犯在行為共同說中仍然存有理論空間，換句話說，從行為共同說的理論本身看，其并不是成立狹義的過失共犯的理論障礙，障礙在于對(duì)幫助行為、教唆行為中“故意要素”與“犯罪故意”的刑法理解，而正如上文所論二者存有本質(zhì)的不同，因此幫助行為與教唆行為本身亦不應(yīng)當(dāng)構(gòu)成狹義的過失共犯成立的障礙，所以，在受德日刑法的影響，行為共同說漸被認(rèn)可的研究背景下，狹義的過失共犯的成立理應(yīng)得到肯定。
2.歸責(zé)論：狹義的過失共犯語境下傳統(tǒng)共犯歸責(zé)理論的取舍
歸責(zé)根據(jù)是刑法對(duì)共犯施以刑罰的根本原因，因此，在狹義的過失共犯語境下，歸責(zé)根據(jù)問題有必要深入探討。
(1)責(zé)任共犯論與違法共犯論的劣勢(shì)與局限日本刑法學(xué)者在論證過失正犯時(shí)，有觀點(diǎn)認(rèn)為過失正犯的歸責(zé)原因在于共同義務(wù)的違反，但是正如日本學(xué)者佐久間修教授所說，“共犯人的共同注意義務(wù)是對(duì)過失犯的共同正犯來說的，在教唆犯和幫助犯的場(chǎng)合不存在此問題，實(shí)行犯的注意義務(wù)違反與教唆犯的注意義務(wù)違反是兩個(gè)問題”，正犯歸責(zé)與共犯歸責(zé)有著根本區(qū)別，無法相互套用。在傳統(tǒng)共同犯罪理論中，責(zé)任共犯論、違法共犯論與因果共犯論是共犯歸責(zé)的重要學(xué)說。日本學(xué)者曾根威彥認(rèn)為，三種學(xué)說存在對(duì)立關(guān)系，并將責(zé)任共犯論與違法共犯論稱為共犯與正犯存在犯罪性“質(zhì)”的不同的觀點(diǎn)，將因果共犯論稱為共犯與正犯存在違法性“量”的不同的觀點(diǎn)。
具體而言，責(zé)任共犯論將共犯歸責(zé)根據(jù)的著眼點(diǎn)放在了共犯與正犯的關(guān)系上，認(rèn)為共犯使正犯受到了誘惑而墮落，因此才應(yīng)當(dāng)受到懲罰。正犯受到懲罰是因?yàn)閷?shí)施了具有構(gòu)成要件該當(dāng)性、違法性、有責(zé)性的行為，屬于對(duì)法益侵害的判斷，而共犯受到懲罰是因?yàn)閷?shí)施了使正犯墮落的誘惑行為，屬于對(duì)倫理要素的判斷。責(zé)任共犯論的劣勢(shì)有二：一方面，責(zé)任共犯論對(duì)共犯的成立有極端從屬性的要求，另一方面，責(zé)任共犯論以倫理要素作為共犯歸責(zé)的根據(jù)，混淆了倫理與法的界限。而反觀違法共犯論，違法共犯論立足于共犯限制從屬性說，認(rèn)為對(duì)共犯歸責(zé)時(shí)，僅要求正犯的行為具備構(gòu)成要件該當(dāng)性、違法性即可，而不要求正犯的行為具備有責(zé)性要件，而違法共犯論的短板在于：一方面，提出共犯行為違法與正犯行為違法之間存在的“違法的連帶性”，從而可能會(huì)導(dǎo)致處罰結(jié)論的不恰當(dāng);另一方面，過度地強(qiáng)調(diào)共犯與正犯在違法性方面所具有的“質(zhì)”的不同，由此可能會(huì)忽視共犯行為本身所具有的法益侵害性。從這個(gè)角度看，違法共犯論也存在著理論的局限性。筆者認(rèn)為，盡管從某種意義上說責(zé)任共犯論與違法共犯論所要求的共犯從屬性對(duì)于狹義的過失共犯而言并未造成多大障礙，即在狹義的過失共犯語境下，結(jié)果未發(fā)生則正犯不構(gòu)成犯罪，共犯也不構(gòu)成犯罪。然而不能混淆的是，即使狹義的過失共犯符合責(zé)任共犯論與違法共犯論所要求的共犯從屬性的表征，但是狹義的過失共犯處罰的根據(jù)并非來自于正犯的罪過，而是來自于共犯對(duì)于結(jié)果發(fā)生的罪過，這是狹義的過失共犯與責(zé)任共犯論與違法共犯論無法融合的關(guān)鍵。此外，就責(zé)任共犯論與違法共犯論的理論本身而言，缺陷亦十分明顯，一方面，在狹義的過失共犯情況下，共犯的歸責(zé)根據(jù)并非像責(zé)任共犯論中所強(qiáng)調(diào)的具有倫理要素如此的單純，共犯行為本身自帶的法益侵害性無法簡(jiǎn)單地被所謂的倫理要素概括，另一方面，在狹義的過失共犯情況下，正犯與共犯對(duì)于規(guī)范的違反并不存在“質(zhì)”的差異，共犯并不是因?yàn)榻趟艋蛘邘椭阜缸锒缸�，而是因�(yàn)閷?duì)于結(jié)果的發(fā)生具有因果關(guān)系且存有過失而犯罪，因此，在狹義的過失共犯語境下，責(zé)任共犯論與違法共犯論均存有短板，且不可回避。
(2)因果共犯論的優(yōu)勢(shì)與狹義的過失共犯的歸責(zé)根據(jù)狹義的過失共犯在歸責(zé)根據(jù)方面并非無從依托，從因果共犯論的角度看，共犯受到懲罰的原因是通過正犯引起了法益侵害的結(jié)果，其中正犯是法益的直接侵害者，共犯是法益的間接侵害者。因果共犯論關(guān)注的重點(diǎn)在于共犯與法益侵害之間的關(guān)系，根據(jù)因果共犯論的觀點(diǎn)，共犯與正犯在違法性方面沒有“質(zhì)”的差別，二者在違法性方面的差別僅表現(xiàn)在量的程度上。在因果共犯論看來，共犯行為與損害結(jié)果之間所具有的因果關(guān)系是共犯歸責(zé)的基礎(chǔ)，如果缺少該因果關(guān)系的存在，則將失去歸責(zé)共犯的理由。
筆者認(rèn)為，在共犯歸責(zé)理論中，因果共犯論被多數(shù)學(xué)者認(rèn)可，在狹義的過失共犯語境中，因果共犯論理論同樣優(yōu)勢(shì)顯著。對(duì)于狹義的過失共犯而言，其歸責(zé)的困境在于兩個(gè)方面：一方面，在僅有正犯的情況下，根據(jù)行為共同說可以存有兩個(gè)正犯缺乏意思聯(lián)絡(luò)而成立共同犯罪的情況，而在共犯與正犯均存在的情況下，二者之間意思聯(lián)絡(luò)是否意味著犯罪故意的當(dāng)然存在，關(guān)于這個(gè)問題筆者在文中已多次闡述，在此不贅;另一方面，在正犯的主觀方面僅為過失的情況下，能否可以像歸責(zé)故意正犯一樣，將結(jié)果發(fā)生的責(zé)任主要或次要地歸結(jié)于共犯行為，這是狹義的過失共犯歸責(zé)的關(guān)鍵之處，如果對(duì)其無法說明，則對(duì)于共犯就失去了歸責(zé)的可能，從這一方面看，狹義的過失共犯在因果共犯論中可以得到足夠的理論支撐。從因果共犯論的角度看，拋開共犯的主觀過失方面不談，單純地審視共犯與結(jié)果之間的關(guān)系，不難發(fā)現(xiàn)共犯之所以具有可歸責(zé)性，原因在于其過失行為對(duì)結(jié)果的發(fā)生所具有的獨(dú)立的影響性，如果忽視了共犯與侵害結(jié)果的這層因果關(guān)系，對(duì)于共犯歸責(zé)就無從談起。
三、狹義的過失共犯構(gòu)成論
以過失犯為角度
關(guān)于狹義的過失共犯的構(gòu)成問題，主要涉及兩個(gè)分析角度，第一個(gè)分析角度是以共同犯罪為角度分析，第二個(gè)分析角度是以過失犯為角度分析，從前者角度看，狹義的過失共犯的構(gòu)成條件無外乎共犯與正犯以共同行為及必要的溝通聯(lián)絡(luò)的存在為必要，這與其他共同犯罪類型的構(gòu)成條件相比并無差異，無法從本質(zhì)上體現(xiàn)狹義的過失共犯的構(gòu)成條件所具有的特殊性，因此，筆者僅以后者為角度，即以過失犯為角度探討分析狹義的過失共犯的構(gòu)成條件。
1.過失犯構(gòu)成理論的選擇與修正
在過失犯的構(gòu)成論中，素來有新舊過失論之爭(zhēng)：舊過失論立足于結(jié)果無價(jià)值立場(chǎng)，重視結(jié)果的預(yù)測(cè)義務(wù)，在理論中將主觀過失和客觀過失行為相分離，“意圖把將結(jié)果歸屬于行為的因果關(guān)系及對(duì)結(jié)果的主觀預(yù)見可能性作為概念工具，分析過失犯的構(gòu)造”。新過失論立足于行為無價(jià)值立場(chǎng)，重視結(jié)果的回避義務(wù)，在理論中將主觀過失和客觀行為一體化，主張依據(jù)“基準(zhǔn)行為”是否被遵循來確定過失犯的成立范圍，認(rèn)為“即使對(duì)結(jié)果有預(yù)見可能性，但如果履行了結(jié)果回避義務(wù)，就不成立過失犯”。對(duì)舊過失論的批評(píng)在于結(jié)果的預(yù)見可能性是一個(gè)程度概念，如果對(duì)其進(jìn)行擴(kuò)張性理解會(huì)導(dǎo)致處罰范圍的擴(kuò)大化。對(duì)新過失論的批評(píng)在于，新過失論中“基準(zhǔn)行為”的個(gè)案判斷會(huì)導(dǎo)致評(píng)價(jià)的恣意，也可能會(huì)導(dǎo)致過失犯處罰范圍的擴(kuò)大化。
筆者對(duì)新、舊過失論的看法是，盡管在司法實(shí)踐中對(duì)于同一案件事實(shí)，新、舊過失論對(duì)于過失犯結(jié)論的判斷通常不會(huì)存在明顯的差異，但是新、舊過失論由于立足的角度不同，對(duì)于過失的判斷過程區(qū)別顯著。從考慮立場(chǎng)的角度出發(fā)，舊過失論與因果共犯論存在立場(chǎng)的一慣性(結(jié)果無價(jià)值)，但“結(jié)果預(yù)見可能性”作為舊過失論據(jù)以判斷過失犯的標(biāo)準(zhǔn)太過寬泛，事實(shí)上確實(shí)存在很多行為人對(duì)于結(jié)果已經(jīng)預(yù)見且其行為導(dǎo)致了結(jié)果的發(fā)生，但不應(yīng)予以歸責(zé)的情形，因此，單純地依靠“結(jié)果預(yù)見可能性”為標(biāo)準(zhǔn)很難得出恰當(dāng)?shù)脑u(píng)價(jià)結(jié)論，因此，舊過失論存在修正的需求，而修正的角度就是進(jìn)一步對(duì)舊過失論語境下的過失犯進(jìn)行限縮。有學(xué)者進(jìn)而提出“修正的舊過失論”，認(rèn)為行為人成立過失犯僅具有結(jié)果的預(yù)見可能性是不夠的，還應(yīng)實(shí)施了具有發(fā)生結(jié)果實(shí)質(zhì)危險(xiǎn)的行為，因此使結(jié)果的預(yù)見可能性這一程度性概念不能成為過失犯成立的唯一標(biāo)準(zhǔn)，從而限定了過失犯的成立范圍。對(duì)此，筆者認(rèn)為，對(duì)行為本身的限定十分必要，行為人如果實(shí)施的僅是可以預(yù)見結(jié)果的一般行為，而非具有發(fā)生結(jié)果實(shí)質(zhì)危險(xiǎn)的行為，則無論如何也不應(yīng)將該行為納入過失犯的范疇。
總之，肯定“修正的舊過失論”有其理論合理性原因，也有其與共犯理論立場(chǎng)一貫性原因，對(duì)于狹義的過失共犯的構(gòu)成而言，從“修正的舊過失論”的立場(chǎng)出發(fā)構(gòu)成要件更為客觀、記述，相比新過失論更具操作性。
2.狹義的過失共犯的構(gòu)成分析
從過失犯的角度出發(fā)，結(jié)合狹義的過失共犯的理論立場(chǎng)，在分析狹義的過失共犯的構(gòu)成條件前，首先應(yīng)當(dāng)對(duì)一個(gè)問題予以明確，即“修正的舊過失論”中所指行為人實(shí)施的具有發(fā)生結(jié)果實(shí)質(zhì)危險(xiǎn)的行為，該行為在狹義的過失共犯情形下是正犯行為還是共犯行為?對(duì)此，筆者認(rèn)為，正如上文所述，共犯行為對(duì)于犯罪結(jié)果而言具有獨(dú)立的因果性及法益侵害性，因此，所謂行為人實(shí)施的具有發(fā)生結(jié)果實(shí)質(zhì)危險(xiǎn)的行為不應(yīng)僅指正犯行為而將共犯行為排除在外，對(duì)于“修正的舊過失論”在狹義的過失共犯中的具體體現(xiàn)，應(yīng)當(dāng)將正犯與共犯均納入其中，因此，在筆者看來，從過失犯的角度看狹義的過失共犯的構(gòu)成，正犯與共犯并無構(gòu)成條件的差別，應(yīng)當(dāng)相同看待。從過失犯的角度，狹義的過失共犯的構(gòu)成條件有兩點(diǎn)。
第一，共犯與正犯均對(duì)危害結(jié)果的發(fā)生具有預(yù)見的可能性，這是構(gòu)成狹義的過失共犯的前提條件。這里涉及到對(duì)“預(yù)見可能性”的判斷標(biāo)準(zhǔn)問題，學(xué)界關(guān)于結(jié)果的預(yù)見可能性的判斷標(biāo)準(zhǔn)爭(zhēng)論已久，存在主觀說、客觀說、折中說等不同學(xué)說，相對(duì)而言，無論是主觀說(包括折中說)的“以行為人的預(yù)見能力為標(biāo)準(zhǔn)”的觀點(diǎn)，還是客觀說的“以抽象一般人的預(yù)見能力為標(biāo)準(zhǔn)”的觀點(diǎn)，都存在著或擴(kuò)大或縮小過失犯處罰范圍的傾向。對(duì)此，有學(xué)者提出“修正的客觀說”觀點(diǎn)，認(rèn)為應(yīng)將客觀說中的抽象一般人限定為“行為人所屬領(lǐng)域的一般人”，并綜合行為人年齡、職業(yè)等因素加以判斷行為人的預(yù)見能力。筆者對(duì)此十分贊同，將“修正的客觀說”作為判斷狹義的過失共犯中結(jié)果的預(yù)見可能性的標(biāo)準(zhǔn)，有利于判斷標(biāo)準(zhǔn)的明確化，避免了主觀說以行為人的預(yù)見能力為標(biāo)準(zhǔn)可能導(dǎo)致的判斷的模糊，以及可能會(huì)導(dǎo)致的擴(kuò)大狹義的過失共犯成立范圍的風(fēng)險(xiǎn)。
第二，客觀上共犯通過正犯實(shí)施了具有發(fā)生結(jié)果實(shí)質(zhì)危險(xiǎn)的行為，最終使危害結(jié)果發(fā)生，這是構(gòu)成狹義的過失共犯的必要條件，正犯未實(shí)施具有發(fā)生結(jié)果實(shí)質(zhì)危險(xiǎn)的行為或者危害結(jié)果最終并未發(fā)生均中斷狹義的過失共犯的構(gòu)成判斷進(jìn)程，二者缺一不可。
由此可見，狹義的過失共犯的構(gòu)成條件問題并不復(fù)雜，對(duì)于其的分析，關(guān)鍵在于把握過失犯的基本構(gòu)成要件及在狹義的過失共犯語境下的具體應(yīng)用問題，重點(diǎn)關(guān)注正犯行為的直接性與共犯行為的間接性之間的淺表差異性及實(shí)質(zhì)的相似性，以便使共犯理論與過失犯理論更好地融合，對(duì)狹義的過失共犯的構(gòu)成條件進(jìn)行恰當(dāng)?shù)睦斫狻?/p>
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