- 相關(guān)推薦
不能用行為共同訴解釋我國刑法中的共同犯罪論文
我國《刑法》第25條第1款規(guī)定: “共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪�！睋�(jù)此，我國傳統(tǒng)的刑法理論認(rèn)為，成立共同犯罪必須具備三個條件：
第一，實(shí)施共同犯罪的主體，必須有兩個以上達(dá)到刑事責(zé)任年齡、具有刑事責(zé)任能力的人或者單位;
第二，在客觀上必須有共同的犯罪行為，即各共同犯罪人的行為都指向同一犯罪事實(shí)，彼此聯(lián)系，互相配合，在發(fā)生犯罪結(jié)果的情況下，每一共同犯罪人的行為都與犯罪結(jié)果之間存在因果關(guān)系;
第三， 在主觀上必須有共同的犯罪故意，即各共同犯罪人通過意思聯(lián)絡(luò)，認(rèn)識到他們的共同犯罪行為會發(fā)生危害社會的結(jié)果，并決意參與共同犯罪，希望或者放任這種結(jié)果發(fā)生。由此不難看出，按傳統(tǒng)的通說，我國刑法規(guī)定的共同犯罪之“共同”，就是指“犯罪的共同”。
對此，過去很長時期并無異議。但是，近些年來，我國一些中青年學(xué)者受德、日刑法學(xué)的影響，認(rèn)為我國刑法有關(guān)共同犯罪的規(guī)定，也是采取區(qū)分正犯與共犯的立法體制(區(qū)分制)，因而要用區(qū)分制的觀念來解釋我國的共同犯罪或共犯之“共同”，其中一種有影響的主張是用德、日的行為共同說來取代我國傳統(tǒng)的犯罪共同說。筆者不贊成此種主張，特撰本文提出質(zhì)疑。
一、行為共同說的解釋路徑行不通追根溯源， 行為共同說( 或事實(shí)共同說) 是刑法學(xué)中近代學(xué)派的主張，認(rèn)為共犯是數(shù)人用共同的行為實(shí)行各自企圖的犯罪。以主觀主義為基礎(chǔ)的行為共同說，把犯罪看成是行為人社會危險性的征表，主張“行為的共同”可以是脫離了構(gòu)成要件的自然性行為本身的共同。但是，隨著近代學(xué)派的衰退，這種基于主觀主義立場的行為共同說如今已失去支持者�，F(xiàn)在的行為共同說是以客觀主義為基礎(chǔ)的行為共同說，將共犯成立必備的共同之“行為”，理解為該當(dāng)構(gòu)成要件之行為(實(shí)行行為)，認(rèn)為共犯并非因借用他人之可罰性或與他人共同負(fù)擔(dān)責(zé)任而受處罰，而是由于為實(shí)現(xiàn)自己之犯罪而利用他人的行為，并且相互都是將他人的行為視為自己行為之延長而納入自己的行為范疇，也正因?yàn)槿绱�，才要將所發(fā)生的全部結(jié)果歸責(zé)于各個行為人。按行為共同說，各共犯人所成立的罪名不要求同一，故意內(nèi)容也不要求相同，甚至一方構(gòu)成犯罪另一方不成立犯罪、一方出于故意另一方基于過失、雙方均出于過失， 都有可能成立共犯或共同犯罪。
但是，按照上述我國的通說對《刑法》第25條第1款的解釋，如果是二人共同參與犯罪，二人都必須成立犯罪，才有可能是共同犯罪;同時，參與者不僅要有共同的行為，而且還要有共同的故意，故意內(nèi)容不同者不能構(gòu)成共同犯罪，一方出于故意另一方基于過失、雙方均出于過失更不可能成立共同犯罪，如此等等，明顯與行為共同說不相容。正因?yàn)槿绱耍?我國有部分持行為共同說的論者，不得不對《刑法》第25條第1款之規(guī)定做變通的解釋，認(rèn)為“《刑法》第25條第1款只是將共同犯罪限定在故意犯罪之內(nèi)，而不是要求二人以上具有相同的故意。倘若要在上述規(guī)定中加一個‘去’字，就應(yīng)當(dāng)說‘共同犯罪是指二人以上共同去故意犯罪’，而不是說‘共同犯罪是指二人以上共同故意去犯罪’�！睉�(yīng)當(dāng)肯定，這種解釋為行為共同說排除了一個法律障礙，至少可以將出于不同故意共同實(shí)施行為(如A出于殺意B基于傷意而約定同時槍擊X)的情形，納入共同犯罪之中。但是，這種在法條之中增加字詞的解釋方法，是違反罪刑法定主義的。因?yàn)槌晌男谭ㄊ怯米衷~來表達(dá)意思并告知于民的，只有嚴(yán)格按刑法的字詞本意來理解，國民對自己的行為是否違反刑法才具有預(yù)測可能性，法官才不能做出違反刑法的裁判，罪刑法定才可能落到實(shí)處。也正因?yàn)槿绱�，法國《刑法》�?11 -4 條明文規(guī)定:“刑法應(yīng)嚴(yán)格解釋之�！笨梢�，按字詞本意嚴(yán)格解釋刑法，是罪刑法定主義的基本要求。據(jù)此來解析我國《刑法》第25條第1款中的“共同故意犯罪”，不難看出“共同”是定語、是用來限定“故意犯罪”的，只有基于共同的故意去犯罪，才能稱之為“共同故意犯罪”。這就意味著共同犯罪的故意內(nèi)容必須一致，上述A出于殺意B基于傷意而約定同時槍擊X的情形，就不在共同故意犯罪之列。
為了更徹底地排除法律障礙，以便能更好地貫徹自己的主張，持行為共同說的論者又進(jìn)一步提出，我國《刑法》第25條第1款是關(guān)于共同正犯的規(guī)定。由于按行為共同說，“共同正犯的成立不需要故意的共同，也不要求罪名相同”。只要參與者在主觀上有“共同實(shí)行的意思”、客觀上有“共同的實(shí)行行為”即可。既然上述條款是關(guān)于共同正犯的規(guī)定，那么，“‘二人以上共同故意犯罪’中的‘共同故意’，就是指‘共同實(shí)行的意思’，而過失犯、意外事件的行為人都可能有實(shí)施實(shí)行行為的意思，因而故意犯與過失犯之間、過失犯之間、有罪過的行為人與沒有罪過的意外事件行為人之間， 均可能存在‘共同實(shí)行的意思’和實(shí)施‘共同的實(shí)行行為’，進(jìn)而均可能在違法性意義上成立共同犯罪”。又由于《刑法》第25條第1款只是關(guān)于共同正犯的規(guī)定，對教唆犯和幫助犯當(dāng)然也就沒有限制作用，如果是誤以為他人有故意而實(shí)施教唆或者幫助行為，并引起嚴(yán)重危害結(jié)果發(fā)生的，即教唆、幫助者構(gòu)成故意罪，被教唆、被幫助者成立過失罪，也可能構(gòu)成共同犯罪。這樣一來，傳統(tǒng)通說所理解的“共同故意”也就不再是共同犯罪成立的必備要件，甚至僅有過失也能構(gòu)成共同犯罪了，行為共同說的基本觀念即認(rèn)為“共同犯罪中的‘共同’是由于客觀行為的共同，而非包含主觀犯意在內(nèi)的‘犯罪’的共同”就可以貫徹到底了。但是，持行為共同說之論者的上述認(rèn)識和主張值得商榷。第一，共同正犯是采用區(qū)分正犯與共犯的區(qū)分制立法體系的產(chǎn)物，在采取單一制(單一正犯)立法體系的我國，共同正犯概念無存在的土壤和空間。況且，我國刑法之中，根本沒有出現(xiàn)“正犯”一詞，不可能有關(guān)于“正犯”的規(guī)定，怎么可能惟獨(dú)對“共同正犯”做規(guī)定呢?
第二，我國傳統(tǒng)的通說認(rèn)為，《刑法》第25條第1款是關(guān)于共同犯罪概念或成立要件的規(guī)定。如果說是關(guān)于共同正犯的規(guī)定，那就意味著是將“共同犯罪”中的“犯罪”理解或替換為“正犯”，使之變成為“共同正犯”。僅就該款而言，將“共同犯罪”改換為“共同正犯”，即變?yōu)椤肮餐甘侵付艘陨瞎餐室夥缸铩�，似乎并無大礙。但是，刑法的同一概念或用語，在前后或相鄰條文中必須具有同一性，否則，刑法的具體內(nèi)容就不具有確定性、不能被民眾所理解。由此而論，《刑法》第25條至第29條都是有關(guān)“共同犯罪”的規(guī)定，刑法所用節(jié)名為“共同犯罪”，所包含的內(nèi)容絕對不是僅限于“共同正犯”;第26條第1款中的“在共同犯罪中起主要作用的，是主犯”，第27條第1款中的“在共同犯罪中起次要或者輔助作用的，是從犯”，這兩款中的“共同犯罪”除了包含區(qū)分制所指的“共同正犯”之情形外，明顯還包括教唆犯和幫助犯;至于第29條第1款規(guī)定“教唆他人犯罪的，應(yīng)當(dāng)按照他在共同犯罪中所起的作用處罰”，其中的“共同犯罪”更是與“共同正犯”無關(guān)，如此等等，這么多相鄰相關(guān)條文中的“共同犯罪”都不能理解為“共同正犯”，為何僅有第25條第1款中的“共同犯罪”要做這樣的理解呢?事實(shí)上， 該條款中的“共同犯罪包括共同故意實(shí)行犯罪、組織犯罪、教唆犯罪和幫助犯罪”。并非僅限于共同故意實(shí)行犯罪( 即共同正犯) 一種類型。
第三， 從我國刑法中共同犯罪的立法演進(jìn)來看，舊刑法(79年刑法典) 規(guī)定，對于主犯應(yīng)當(dāng)從重處罰;“對于從犯， 應(yīng)當(dāng)比照主犯從輕、減輕處罰或者免除處罰”;對于脅從犯，應(yīng)當(dāng)“比照從犯減輕處罰或者免除處罰”。持行為共同說的論者也認(rèn)為，“在舊刑法時代，采取行為共同說存在立法障礙。因?yàn)榧热粚姆副仨毐日罩鞣笍妮p、減輕或者免除處罰，就要求對主犯與從犯適用相同的法定刑; 如果對主犯與從犯適用不同的法定刑，對從犯便難以實(shí)現(xiàn)‘比照主犯從輕、減輕處罰或者免除處罰’的規(guī)定。但現(xiàn)行刑法取消了‘比照’的規(guī)定，因此， 不管對主犯、從犯、脅從犯是否適用不同的法定刑，對從犯與脅從犯都可以根據(jù)各自的法定刑從輕、減輕處罰或者免除處罰。”應(yīng)當(dāng)肯定，該論者意識到我國刑法將共同犯罪人分為主犯、從犯、脅從犯，按舊刑法的規(guī)定，對從犯應(yīng)比照主犯從寬處罰，對脅從犯應(yīng)比照從犯從寬處罰，這就表明所有共同犯罪人都要適用相同的法定刑，如果是適用不同的法定刑，那就無法比照了，而適用相同的法定刑就意味著要定相同的罪，即共同犯罪只能是數(shù)人犯同一種罪，這顯然與行為共同說的主張相悖。但現(xiàn)行刑法取消了“比照”的規(guī)定，對主犯、從犯、脅從犯的處罰就可能適用不同的法定刑，這說明構(gòu)成不同罪(如一方構(gòu)成故意殺人罪，另一方成立故意傷害罪或過失致死罪)的犯罪參與者，也可能成為共同犯罪人，這也就“為行為共同說掃清了障礙”。但是，這種理解并不符合立法原意。從始終關(guān)注并參與過新舊刑法制定和修訂工作的高銘暄教授的解釋就可以清楚地看出，之所以刪除有關(guān)“比照”的內(nèi)容，“主要是考慮到影響共同犯罪人刑事責(zé)任大小的因素除了其在共同犯罪中的地位和作用大小之外，還有各共同犯罪人本身的一些情節(jié)，如自首、立功、累犯等”，而這些個人特有的情節(jié)，顯然不能比照，加上要作為比照對象的主犯或從犯如果已死亡或逃亡，處罰相關(guān)共同犯罪人時就會出現(xiàn)無比照對象的問題。這些特殊的情形在舊刑法施行時代就客觀存在著，司法實(shí)踐中自然也就不能去硬性要求“比照”了。既然如此，倒不如將之刪除。但刪除“比照”內(nèi)容之后，并不意味著認(rèn)定主犯、從犯、脅從犯時就完全不需要對共同犯罪人進(jìn)行“比照”了。因?yàn)橹鲝姆傅膭澐质且詤⑴c者在共同犯罪中發(fā)揮作用的大小為根據(jù)的，這就難免要對每個人實(shí)施的行為及對危害結(jié)果的影響進(jìn)行比較與對照( 即“比照”)，不“比照”往往就不能做出準(zhǔn)確的判斷�？梢�，立法刪除“比照”內(nèi)容并不會對司法實(shí)踐中認(rèn)定主從犯有多大的影響或改變，該“比照”的部分今后還得“比照”，不該“比照”的部分，過去(刪除之前) 實(shí)際上也未“比照”。由于刪除“比照”內(nèi)容根本不涉及共同犯罪共同性的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)改變的問題，現(xiàn)行刑法對舊刑法規(guī)定的共同犯罪的概念或成立要件也并未做修改，因此，采取行為共同說原有的立法障礙如今仍然存在。并且，從刑法解釋論的立場而言，既然現(xiàn)行刑法有關(guān)共同犯罪的規(guī)定與舊刑法只有細(xì)微的差異，對共同犯罪的概念并未做修改，那就還是應(yīng)該像過去那樣來解釋或理解共同犯罪的含義，即只能是二人以上共同故意犯一罪的情形。這是歷史解釋方法的必然要求。
二、行為共同說的理論根據(jù)不可靠
持行為共同說的論者之所以要對我國刑法規(guī)定的共同犯罪作上述解釋，是因?yàn)樵谒麄兛磥�，“共同犯罪是違法形態(tài)，所以，共同犯罪中的‘犯罪’是指違法層面意義上的犯罪。而完全意義上的犯罪包含違法與責(zé)任兩個層面，所以，對共同犯罪應(yīng)當(dāng)采取行為共同說。換言之，共同犯罪是指數(shù)人共同實(shí)施了刑法上的違法行為，而不是共同實(shí)施特定的犯罪�！比缜八�，按照這種主張，只要是數(shù)人共同實(shí)施侵害法益的行為，不僅無共同故意分別構(gòu)成不同的故意罪、一方構(gòu)成故意罪另一方成立過失罪、一方成立犯罪另一方因無罪過不構(gòu)成犯罪、一方有責(zé)任能力另一方無責(zé)任能力，等等，都可以構(gòu)成共同犯罪，而且“數(shù)個無責(zé)任能力者共同侵害法益的場合，也可以認(rèn)為成立共同‘犯罪’，只不過因?yàn)槎紵o責(zé)任能力而不承擔(dān)刑事責(zé)任而已”。但是，這種解釋顯然不具有合理性。
首先，認(rèn)為數(shù)個無責(zé)任能力者共同侵害法益也可以成立共同犯罪，明顯與我國民眾的犯罪觀念相悖。在一般民眾看來， 無責(zé)任能力人實(shí)施侵害法益的行為，是一種病態(tài)的反應(yīng)或年幼無知的表現(xiàn)，與有主觀惡性應(yīng)予譴責(zé)和懲罰的犯罪有質(zhì)的差異。因此，將這種行為認(rèn)定為犯罪或?qū)⑦@種無責(zé)任能力人評價為犯罪人，十分不合情理。并且，這樣的解釋與我國刑法的規(guī)定也不相符。因?yàn)樾谭ㄏ让鞔_規(guī)定何謂共同犯罪，接著規(guī)定對共同犯罪人如何處罰，明顯是從“完全意義上”(即成立犯罪的意義上)使用“犯罪”一詞的。從法律語言表達(dá)的邏輯關(guān)系來看，先說犯罪及其成立條件，爾后接著說對犯罪如何處罰，那么，前面所說的“犯罪”就必須是符合該犯罪成立的所有條件的，這也是后面所說的要給予處罰的前提。不可能對不符合犯罪所有成立條件(僅符合部分條件)者給予后面的刑事處罰; 也不可能對構(gòu)成共同犯罪者均不予以處罰。
其次，有責(zé)任能力人與無責(zé)任能力人共同實(shí)施侵害法益的行為，如無責(zé)任能力的X準(zhǔn)備殺Z時，Y對Z有仇但不知X無責(zé)任能力而遞給X一把刀，X用此刀殺死了Z。持行為共同說的論者認(rèn)為，X與Y構(gòu)成共同犯罪，只不過X因無責(zé)任能力，而不承擔(dān)刑事責(zé)任，僅對Y按故意殺人罪定罪處罰。但是，按我國刑法的規(guī)定，認(rèn)定參與者成立共同犯罪之后，接著要確定其是主犯還是從犯，才能對其予以處罰。既然X與Y是共同犯罪，那誰是主犯誰是從犯? 按德、日區(qū)分制的觀念，實(shí)行殺人的X是正犯，提供幫助的Y是幫助犯。這樣認(rèn)定與德、日刑法的規(guī)定和他們的刑法理論相符。但我國刑法沒有關(guān)于正犯和幫助犯的規(guī)定，如果按我國有贊成區(qū)分制的學(xué)者之主張，將正犯與主犯、幫助犯與從犯等同起來，那就要將X認(rèn)定為主犯、Y認(rèn)定為從犯。但是， 將一個根本不構(gòu)成犯罪的無責(zé)任能力人認(rèn)為定為主犯(即在共同犯罪中起主要作用)，而另一個構(gòu)成犯罪的有責(zé)任能力的人認(rèn)定為從犯(即在共同犯罪中起次要或輔助作用)，其合法性與合理性何在? 況且，如果是無責(zé)任能力的人被認(rèn)定為從犯，按照我國《刑法》第27條第2款的規(guī)定，對其還“應(yīng)當(dāng)從輕、減輕處罰或者免除處罰”。而無責(zé)任能力的人本來就不承擔(dān)刑事責(zé)任，當(dāng)然不可能也無必要還享受這種從寬處罰的“待遇”�？梢姡瑹o責(zé)任能力人根本不可能成為主犯或從犯。這也表明無責(zé)任能力人不可能成為共同犯罪人，也就是不可能構(gòu)成共同犯罪。如果只認(rèn)定有責(zé)任能力人單方面與無責(zé)任能力人構(gòu)成共同犯罪，那就會出現(xiàn)這樣的怪論: 某人單獨(dú)與一個不可能成立共同犯罪的人構(gòu)成共同犯罪。
再次，對一方出于故意另一方基于過失共同實(shí)施侵害法益的行為，如甲、乙一起上山打獵，甲發(fā)現(xiàn)仇人丙在前方草叢中，甲知道乙對丙也有仇，并以為乙已認(rèn)出丙，便唆使乙開槍射殺，但乙誤以為是獵物開槍殺死了丙。持行為共同說的論者認(rèn)為，甲、乙構(gòu)成共同犯罪，只不過甲構(gòu)成故意殺人罪，乙成立過失致死罪。基于前述理由，甲、乙既然是共同犯罪，處罰時就必須確定誰是主犯誰是從犯或者均認(rèn)定為主犯。按區(qū)分制的觀念，如果肯定甲、乙構(gòu)成共同犯罪，實(shí)施殺害行為的乙當(dāng)然是正犯，實(shí)施教唆行為的甲則只可能是共犯(教唆犯)。若把構(gòu)成過失致死罪的乙認(rèn)定為主犯，將構(gòu)成故意殺人罪的甲認(rèn)定為從犯，那就意味著犯輕罪處罰輕的行為人在共同犯罪中是主犯，而犯重罪處罰重的行為人反而是從犯，這與刑法關(guān)于在共同犯罪中起主要作用的是主犯、起次要作用的是從犯、對主犯處罰重從犯處罰輕的規(guī)定明顯不符。但如果反過來，將甲認(rèn)定為主犯、乙認(rèn)定為從犯，則又與上述論者主張的正犯是主犯、共犯為從犯的觀點(diǎn)不符。實(shí)際上，無論是將甲、乙中的何方認(rèn)定為主犯或從犯、甚至均認(rèn)定為主犯，都與我國刑法規(guī)定的區(qū)分主從犯的原則不符。況且，我國刑法將共同犯罪人分為主犯與從犯，表明我國的共同犯罪只能是數(shù)人同犯一罪。因?yàn)橹挥性谕环缸镏畠?nèi)，各個共犯的責(zé)任才是可以比較的，主犯與從犯的對應(yīng)關(guān)系才能確立，主犯與從犯的劃分也才成為可能。對分別構(gòu)成故意殺人罪與過失致死罪的兩個人，無論是誰被認(rèn)定為主犯或從犯，都是很奇怪的事。這又從另一個側(cè)面證明犯不同罪的人，不可能構(gòu)成我國的共同犯罪。道理很簡單，根據(jù)我國刑法的規(guī)定，對共同犯罪人是應(yīng)當(dāng)確定為主犯或從犯，并且也是能夠確定的。否則， 就不能作為共同犯罪來處罰行為人。
三、單一正犯體系下的共同犯罪不能用行為共同說來解釋
我國刑法規(guī)定的共同犯罪之所以不能用行為共同說來解釋，歸根到底是因?yàn)樾袨楣餐f是區(qū)分正犯與共犯的區(qū)分制犯罪參與體系的產(chǎn)物，而我國刑法采取的是不區(qū)分正犯與共犯的單一正犯體系。在區(qū)分制的犯罪參與體系下，由于刑法對正犯與共犯(教唆犯和幫助犯)的成立條件和處罰規(guī)則，分別作了明確的規(guī)定，區(qū)分正犯與共犯具有決定性的意義，并且只有確定參與者是屬于正犯還是共犯，才能對其予以處罰，因此，在定罪階段，就必須先行確定是正犯(包含直接正犯、間接正犯和共同正犯)還是共犯(教唆犯和幫助犯)，否則，有可能對參與犯罪者既無法定罪，也不能處罰。以前述甲、乙打獵殺死丙的案件為例，甲發(fā)現(xiàn)共同的仇人丙在前方草叢中，且以為乙已認(rèn)出丙，但乙誤以為是獵物。假如雙方約定同時開槍射擊，僅有一顆子彈擊中致丙死亡，卻不知是誰擊中的。按照采取區(qū)分制體系的德、日刑法理論的通說， 如果甲、乙不構(gòu)成共同正犯，由于只能作為單獨(dú)犯來論，既然不能確定是甲還是乙的槍擊行為導(dǎo)致丙死亡結(jié)果的發(fā)生，那么，甲、乙就都不應(yīng)對該結(jié)果負(fù)責(zé)。這就會導(dǎo)致對乙無法定罪處罰①，對甲也只能按殺人未遂處罰，這樣處理案件，顯然不具有合理性。正因?yàn)槿绱�，德、日的刑法理論不得不對共同正犯或共同犯罪的共同性作擴(kuò)張解釋，將上述類似情形解釋為共同正犯，以便能使所有參與者均對現(xiàn)實(shí)發(fā)生的結(jié)果負(fù)責(zé)。行為共同說正是應(yīng)這種需要而誕生的。如前所述，按行為共同說，犯罪參與者之間只要客觀上有行為的共同，主觀上有共同實(shí)施行為的意思，即便是主觀上故意內(nèi)容不同，甚至一方出于故意另一方基于過失，也不影響共同正犯或共同犯罪的成立。由此而論，上述案件中，甲、乙無疑是具備共同正犯的主客觀要件的，并且其共同的行為造成了丙死亡結(jié)果的發(fā)生，自然都應(yīng)對該結(jié)果負(fù)責(zé)。只不過甲成立殺人既遂罪的共同正犯，乙構(gòu)成過失致死罪的共同正犯，而并非是兩人均成立殺人既遂罪與過失致死罪二罪的共同正犯，也不是兩人都成立其中某一罪的共同正犯。但這種一個人單獨(dú)就一罪成立的所謂“共同正犯”，還稱得上是共犯或共同犯罪嗎?另外， 按這種解釋，勢必會不適當(dāng)?shù)財U(kuò)大共犯或共同犯罪的成立范圍。
但是，在單一正犯體系之下，對所有的犯罪參與者，在犯罪論的層次并不區(qū)分正犯與共犯， 只要是與構(gòu)成要件的實(shí)現(xiàn)或侵害法益的結(jié)果之間有因果關(guān)系，無論其行為貢獻(xiàn)如何，一律視為正犯(即同等的參與者或行為人)。至于各個參與者對于犯罪貢獻(xiàn)的方式與大小，只是法官量刑時應(yīng)予考量的因素。對每個參與者的定罪，則是采取與單個人犯罪完全相同的規(guī)則，即根據(jù)其個人參與犯罪的事實(shí)， 考察其有無責(zé)任能力，主觀上有無特定犯罪的故意或過失，客觀上是否實(shí)施了該種犯罪的行為(包含實(shí)行行為、教唆行為和幫助行為)，來認(rèn)定其是否構(gòu)成此種犯罪。只是在因果關(guān)系的判斷上，對數(shù)人參與的犯罪與單個人犯罪有所不同，由于數(shù)個參與者在主觀上有與他人共同實(shí)施行為的意思，并且是將他人的行為作為自己行為的有機(jī)組成部分，因而在發(fā)生危害結(jié)果的情況下，應(yīng)認(rèn)定每個參與者的行為(包含實(shí)行行為、教唆行為和幫助行為)與危害結(jié)果之間均有因果關(guān)系，即都應(yīng)對危害結(jié)果負(fù)責(zé)。以上述甲、乙打獵殺丙的案件為例，既然是二人約定同時對丙開槍射擊，那么，無論是甲還是乙射出的子彈命中致丙死亡，或者根本無法證明是誰命中，均應(yīng)認(rèn)定甲、乙的行為與丙的死亡結(jié)果之間存在因果關(guān)系，因而都應(yīng)對丙的死亡結(jié)果負(fù)責(zé)。只不過甲主觀上有殺人的故意、客觀上有殺人的行為，構(gòu)成故意殺人罪;乙客觀上有致人死亡的行為，主觀上有致人死亡的過失，所以成立過失致死罪。當(dāng)然，在數(shù)人參與犯罪的場合，按單一正犯理論，由于侵害法益的結(jié)果或事實(shí)是由數(shù)人共同引起的，每個參與者在責(zé)任的分擔(dān)或應(yīng)受的處罰輕重程度上也應(yīng)有差異，原則上要根據(jù)其參與犯罪的性質(zhì)及參與的程度，來確定對其處罰的輕重，因此，在量刑階段還必須充分考慮其與其他參與者有無共同關(guān)系，以確定其在犯罪中所處的地位，同時還要重點(diǎn)考察其行為對侵害法益的結(jié)果所起作用的大小，并且要對所有參與者參與的情況進(jìn)行綜合評價之后，分清責(zé)任主次， 給予輕重不同的處罰。我國刑法就是基于此種立場來確定共同犯罪的處罰原則的。
應(yīng)當(dāng)注意的是，我國的共同犯罪只是犯罪參與的一種特殊類型。根據(jù)我國《刑法》第25條第1款的規(guī)定，共同犯罪僅限于二人以上共同故意犯罪的情形，這就將其他一些數(shù)人參與犯罪的情形排除在了共同犯罪之外。例如，雙方的故意內(nèi)容不同而共同侵害法益的，一方出于故意另一方基于過失共同侵害法益的，雙方基于共同過失而侵害法益的，如此等等不成立共同犯罪的情形，也在數(shù)人參與犯罪的范圍之內(nèi)。對這些不構(gòu)成共同犯罪但屬于數(shù)人參與犯罪的情形，在我國也應(yīng)適用上述單一正犯的處罰原則，即根據(jù)參與者參與犯罪的性質(zhì)及參與的程度，給予輕重有別的處罰。至于對共同犯罪，我國刑法則是以共同犯罪人在共同犯罪中所起作用大小為根據(jù)，分為主犯與從犯、給予輕重不同的處罰，這也是單一正犯處罰原則的具體體現(xiàn)。
同時，還應(yīng)當(dāng)看到，“立法者在刑法中規(guī)定共同犯罪的根本目的是為了打擊首要分子與主犯”。眾所周知，在數(shù)人參與犯罪的場合，如果是基于共同故意去實(shí)施犯罪(即共同犯罪)，無論是比單個人故意犯罪、還是比雙方基于不同故意或者一方出于故意，另一方基于過失而共同實(shí)施的犯罪，在客觀危害性和主觀危險性程度上都要大一些，特別是那種有組織的共同犯罪，比共同犯罪之外的數(shù)人參與犯罪的情形，甚至比普通的共同犯罪，對社會的危害性和危險性都要大得多，因而有必要予以重點(diǎn)打擊。但是，重點(diǎn)打擊并不等于要對共同犯罪和犯罪集團(tuán)中的所有成員都給予很重的同樣的處罰，從刑事政策的立場而言，只有對犯罪參與者分清主從(或首從)、予以區(qū)別對待，依法給予輕重不同的處罰，即將首要分子和主犯作為打擊的重點(diǎn)、給予較重的處罰，從犯處罰輕一些，這才具有合理性，也才能起到分化瓦解和預(yù)防這類犯罪的作用。由此可見，我國刑法對共同犯罪這種數(shù)人參與犯罪的特殊類型及其處罰原則作明文規(guī)定，并突出打擊的重點(diǎn)，是科學(xué)合理的，也是我國刑法不同于其他國家所采取的單一正犯體系的一大特色。從我國刑法采取的單一正犯體系和共同犯罪的具體規(guī)定不難看出，數(shù)個犯罪參與者之間是否存在共同關(guān)系，能否構(gòu)成共同犯罪，是在量刑(或處罰)階段才考慮的問題，也就是在分別對每個參與者的行為是否構(gòu)成犯罪進(jìn)行判斷之后，如果認(rèn)定其構(gòu)成犯罪，則要進(jìn)一步確定對其如何處罰，此時就要考察其與其他構(gòu)成犯罪的參與者之間是否存在共同關(guān)系，即是否構(gòu)成共同犯罪。如果構(gòu)成共同犯罪，就要更進(jìn)一步確定其是主犯還是從犯(包含脅從犯)，并按刑法規(guī)定的相關(guān)處罰原則給予輕重適當(dāng)?shù)奶幜P。由此可見，我國刑法中的共同犯罪與德、日刑法中需要在犯罪論層次確定的共同正犯或共犯有重大差異，因而不能用解釋他們的共同正犯或共犯的行為共同說來解釋我國的共同犯罪。
最后需要指出的是，對前述“幫助無責(zé)任能力人殺人案”和“打獵殺仇人案”(即故意教唆但對方誤以為是獵物殺了仇人)，在區(qū)分制的體系之下，如果既否定成立間接正犯，又否定構(gòu)成共犯，那么，對幫助殺人的Y和教唆殺人的甲就無法定罪處罰。在單一正犯體系下，Y和甲可單方面被定為故意殺人罪，但這是否意味著Y和甲要與單個人故意直接實(shí)行殺人的情形同樣看待呢?這正是我國持行為共同說的論者所擔(dān)憂的事，或許也是他們倡導(dǎo)行為共同說的一個重要原因。但筆者的回答是否定的。正如前文所述，我國的共同犯罪只是數(shù)人參與犯罪的一種特殊類型，還有許多不成立共同犯罪的情形也在數(shù)人參與犯罪的范圍之內(nèi)，前述“幫助無責(zé)任能力人殺人案”和“打獵殺仇人案”就是適例，應(yīng)當(dāng)適用單一正犯的處罰規(guī)則，即根據(jù)構(gòu)成犯罪的參與人參與犯罪的性質(zhì)和程度(主要是參與行為對危害結(jié)果發(fā)生所起作用的大小)，給予輕重不同的處罰。據(jù)此，對“幫助無責(zé)任能力人殺人案”中的Y，考慮到他畢竟只是給X提供了殺人用的刀，與直接用刀去殺人還是有較大差異，而無責(zé)任能力的X無疑對被害人死亡結(jié)果的發(fā)生起了關(guān)鍵的作用，因此，以共同參與者個人在整體犯罪中貢獻(xiàn)的大小作為歸責(zé)的基礎(chǔ)，對Y酌情給予輕一點(diǎn)的處罰，既具有合理性，也是符合單一正犯的處罰規(guī)則的。
【不能用行為共同訴解釋我國刑法中的共同犯罪論文】相關(guān)文章：
刑法中的行為概念探討05-01
論共同犯罪中的刑事責(zé)任問題05-01
法律碩士考研輔導(dǎo)：刑法學(xué)部分之共同犯罪05-02
論刑法適用解釋05-01
我國刑法的效力范圍05-01
共同過失犯罪是否屬于共同犯罪05-01
我國《證券法》對《刑法》的修改05-01