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論民事保全程序中擔(dān)保存在的問題
論民事保全程序中擔(dān)保存在的問題
作者：李茜
來源：《法制博覽》2013年第10期
作者簡介：李茜（1988-），女，湖北洪湖人，西北政法大學(xué)民商法學(xué)院2012級(jí)民訴專業(yè)碩士研究生。
【摘要】民事保全制度是保障權(quán)利人進(jìn)行民事訴訟并且保障訴訟結(jié)果能夠?qū)崿F(xiàn)的一種制度。義務(wù)人可能非法隱匿或者處分其責(zé)任財(cái)產(chǎn)，或者責(zé)任財(cái)產(chǎn)因腐爛變質(zhì)而減少或喪失價(jià)值，這可能導(dǎo)致在強(qiáng)制執(zhí)行時(shí)權(quán)利人權(quán)利的無法實(shí)現(xiàn)，而使訴訟結(jié)果落空。
【關(guān)鍵詞】民事保全；擔(dān)保；解除擔(dān)保
一、民事保全制度概述
民事保全制度是在訴訟前或者法院判決生效之前、法院強(qiáng)制執(zhí)行之前，為保障權(quán)利人的權(quán)利順利實(shí)現(xiàn)，避免訴訟結(jié)果落空而特設(shè)的制度。民事保全程序是按照一定的順序、程式和步驟做出民事保全裁定，并予以執(zhí)行，這些程序和環(huán)節(jié)涵蓋了當(dāng)事人申請、法院裁決、當(dāng)事人申請復(fù)議、法院執(zhí)行保全裁定等階段。二、我國民事保全制度中提供擔(dān)保存在的問題
筆者粗淺的就民事保全制度中擔(dān)保的問題進(jìn)行研討。民事保全的擔(dān)保，是指在民事保全程序中，基于為了實(shí)現(xiàn)權(quán)利人的民事請求權(quán)或者因權(quán)利人保全請求不當(dāng)而產(chǎn)生的對方索賠權(quán)，而由申請方向法院作出的一種保障承諾。一般認(rèn)為，提供擔(dān)保有以下作用：1.防止濫用民事保全程序；2.彌補(bǔ)被申請人可能的損失；3.減輕法院的負(fù)荷—審查責(zé)任和釋明責(zé)任。因此，擔(dān)保的重要性是顯而易見的。
但我國《民事訴訟法》中關(guān)于擔(dān)保的設(shè)置、擔(dān)保的解除等規(guī)定還存在一些問題： D（一）申請人提供擔(dān)保的，法院對其提出的證據(jù)審查和勝訴可能性不夠重視
對申請人是否需要提交證據(jù)，法律沒有明確予以規(guī)定。民事保全雖然是一種應(yīng)急性的臨時(shí)救濟(jì)制度，但法官在作出民事保全裁定前，應(yīng)當(dāng)審查相關(guān)的證據(jù)材料。如果經(jīng)過審查，發(fā)現(xiàn)申請人存在敗訴可能性并且沒有勝訴的可能，就應(yīng)當(dāng)作出駁回裁定，而不問申請人是否提供了擔(dān)保，如此規(guī)定可以有效防止申請人權(quán)利的濫用，并且阻止其企圖用利用保全申請達(dá)到個(gè)人目的。
（二）擔(dān)保的設(shè)置不合理
根據(jù)《民事訴訟法》的規(guī)定，申請人申請?jiān)V前保全必須提供擔(dān)保，無論是在訴前保全還是訴訟中保全。那么是否所有的民事保全，都存在責(zé)令申請人提供擔(dān)保的必要性呢？例如有的案
件當(dāng)事人之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系比較明確，事實(shí)比較清楚，申請人申請保全措施發(fā)生錯(cuò)誤的可能性小，有的申請人很有經(jīng)濟(jì)實(shí)力，或者資信情況良好，及時(shí)申請保全錯(cuò)誤，也有足夠的資金賠償被申請人因此所遭受的損失，又或者申請人的經(jīng)濟(jì)情況很差，沒有能力提供擔(dān)保的財(cái)產(chǎn)，那么再責(zé)令申請人提供擔(dān)保就失去了意義。
（三）解除保全擔(dān)保規(guī)定的不合理
2012年修改后的《民事訴訟法》規(guī)定“財(cái)產(chǎn)糾紛案件，被申請人提供擔(dān)保的，人民法院應(yīng)當(dāng)解除保全。”立法采用了根據(jù)案件類型來確定被申請人提供擔(dān)保時(shí)人民法院是否應(yīng)當(dāng)解除保全。筆者認(rèn)為，在財(cái)產(chǎn)糾紛案件中，既可能存在財(cái)產(chǎn)保全也可能存在行為保全，對于行為保全顯然不能因?yàn)楸簧暾埲颂峁⿹?dān)保而撤銷保全裁定，行為保全的目的在于避免不可挽回的損害或者為防止強(qiáng)暴情勢的發(fā)生，這些均不能用簡單的金錢賠償方式予以解決。即便是財(cái)產(chǎn)保全，在某些情況下也不能因?yàn)楸簧暾埲颂峁⿹?dān)保而撤銷保全裁定。例如，特定物的給付之訴。因此，對于這一點(diǎn)還應(yīng)進(jìn)一步予以完善，對被申請人提出的解除申請，應(yīng)當(dāng)按保全措施的對象進(jìn)行區(qū)分，適用不同的標(biāo)準(zhǔn)予以審查。
三、我國民事保全制度中擔(dān)保程序的完善
（一）改善民事保全的擔(dān)保設(shè)置
筆者認(rèn)為，現(xiàn)階段我國的民事保全應(yīng)當(dāng)以申請人提供擔(dān)保為原則，以特殊的法定情形為例外構(gòu)建擔(dān)保的標(biāo)準(zhǔn)。
首先，申請人提供擔(dān)保作為形式要件能使法院通過形式審查直觀地從整體上把握保全申請的可信度，有助于心證的初步形成，可以保證案件的緊急性和程序的迅速性。在保全案件中提供擔(dān)保，不僅能夠滿足經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償和實(shí)體釋明，還能防止程序的濫用，保障程序適用和運(yùn)行的自律，可以更好地平衡當(dāng)事人之間的程序利益，這也正是保全程序公正性的價(jià)值內(nèi)涵所在。 其次，申請人提供的擔(dān)保不是保全裁判的充分條件，而屬于形式要件，最后保全裁判是否作出支持保全請求取決于實(shí)質(zhì)要件的審查。當(dāng)然，根據(jù)保全措施的不同性質(zhì)目的，可以將形式要件與實(shí)質(zhì)要件協(xié)調(diào)統(tǒng)一，以體現(xiàn)保全程序簡易和迅速的特征。
再者，對于那些無力提供或在短期內(nèi)不能提供足夠擔(dān)保的申請人來說，對其采用一律要求提供擔(dān)保的做法將導(dǎo)致新的不公平。因此，有原則就有例外，為了避免法院濫用自由裁量的權(quán)利，可由法律規(guī)定集中免除申請人提供擔(dān)保義務(wù)的例外情形。筆者主張，民事保全原則上應(yīng)當(dāng)提供擔(dān)保，在例外情形下對他們的擔(dān)保義務(wù)也可以免除，但這須由申請人提出免除擔(dān)保申請并負(fù)責(zé)“舉證責(zé)任”。在參考國外司法判例的基礎(chǔ)上可以考慮一下幾個(gè)方面的例外因素：（1）申請人生活困難；（2）公害案件或者涉及公共利益的；（3）其他由法院根據(jù)保全必要性審查而決定免除擔(dān)保義務(wù)的情形。
（二）關(guān)于被申請人提供擔(dān)保是保全解除
在行為保全中，對很多作為與不作為的限制所產(chǎn)生的事實(shí)和法律效果并非事后金錢可以彌補(bǔ)的，而在物的交付請求保全中，某些特定物具有不可代替的特殊意義，若滅失、毀損后非金錢所能補(bǔ)償。因此，對于金錢請求權(quán)之外的保全裁定，原則上不因被申請人提供擔(dān)保而撤銷。但同時(shí)，法律也應(yīng)賦予申請人同意撤銷的權(quán)利。一方面尊
論民事保全程序中擔(dān)保存在的問題 重雙方合意的客觀可能性，另一方面避免保全法律規(guī)范過于剛性，緩和雙方利益沖突。民事保全是民事訴訟中非常重要的制度，事關(guān)程序公正和對當(dāng)事人的權(quán)利保護(hù)。保全事件的緊急性要求保全程序簡便、快捷，但程序的公正性和對雙方當(dāng)事人利益的保護(hù)同樣不容忽視。
參考文獻(xiàn)：
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