論柔性行政行為的司法控制

【摘要】對柔性行政行為進(jìn)行司法控制是依法行政、控制權(quán)力濫用的需要，是保障人權(quán)、實(shí)現(xiàn)權(quán)利救濟(jì)的需要，是履行入世承諾、遵循國際慣例的需要。我國立法將部分柔性行政行為排除在司法審查之外，同時缺乏針對柔性行政行為進(jìn)行司法控制的特殊制度設(shè)計(jì)，因此有必要予以完善。

【關(guān)鍵詞】柔性行政行為；司法控制；受案范圍

柔性行政行為指行政主體依照法律法規(guī)，不以行政強(qiáng)制為表現(xiàn)形式，采取靈活性、非強(qiáng)制性手段，尊重和考慮相對人的利益來實(shí)施的行政行為，主要包括行政指導(dǎo)、行政合同、行政調(diào)解、行政獎勵等在內(nèi)的一系列行為。目前學(xué)界對此有所論及，①但總體看來還不夠深入。本文擬對柔性行政行為司法控制的關(guān)鍵問題略加分析，以求教于同仁。

一、柔性行政行為司法控制的必要性

柔性行政行為本身不要求行政相對方服從，但這不代表柔性行政行為不存在侵權(quán)的可能。事實(shí)上，現(xiàn)實(shí)中柔性行政行為侵害行政相對方利益的事件屢見不鮮，因此，對柔性行政行為進(jìn)行司法規(guī)制是必要的。

首先，對柔性行政行為進(jìn)行司法控制是依法行政、控制權(quán)力濫用的需要。柔性行政行為的運(yùn)用，確實(shí)有助于增強(qiáng)行政民主，增進(jìn)社會效益，但是由于其自身不具有強(qiáng)制性，行政主體不能采取剛性方式強(qiáng)迫相對人接受和服從。在行政相對人不接受、不配合實(shí)施柔性行政行為的情況下，行政主體會根據(jù)有關(guān)法律或行政習(xí)慣行使自由裁量權(quán)，或?yàn)E用職權(quán)、超越職權(quán)，采取一些強(qiáng)制性手段來確保柔性行政行為的實(shí)施，損害相對人的利益。因此，對柔性行政行為進(jìn)行司法控制，是保障行政機(jī)關(guān)依法行政、合理行政、正確運(yùn)用手中權(quán)力的必要手段。

其次，對柔性行政行為進(jìn)行司法控制是保障人權(quán)、實(shí)現(xiàn)權(quán)利救濟(jì)的需要。從理論上講，柔性行政行為是行政機(jī)關(guān)通過與行政相對人協(xié)商、雙方達(dá)成一致意見后做出的行政行為。但是，在實(shí)踐中，柔性行政行為也會對相對方的合法權(quán)益造成侵害。比如，行政機(jī)關(guān)怠于提供行政指導(dǎo)或提供錯誤的指導(dǎo)，致使相對方的利益受到損害；或假借行政指導(dǎo)之名，實(shí)質(zhì)性地行使強(qiáng)制性行政行為，對行政相對方的合法權(quán)利造成侵害。因此，若不對柔性行政行為進(jìn)行司法控制，不讓行政主體承擔(dān)責(zé)任，不僅會削弱行政機(jī)關(guān)在公眾心目中的權(quán)威性和公信力，公民最基本的人權(quán)也得不到保障。所以，規(guī)范柔性行政行為，保障公民在權(quán)益受損時有法律救濟(jì)渠道是現(xiàn)實(shí)的需要。

再次，對柔性行政行為進(jìn)行司法控制是履行入世承諾、遵循國際慣例的需要。柔性行政行為的民主、協(xié)商、利益誘導(dǎo)機(jī)制適應(yīng)了現(xiàn)代經(jīng)濟(jì)、社會發(fā)展的需要。這在很大程度上促進(jìn)各國政府決策的民主化、信息公開化、施政方式的科學(xué)化，從而對各國經(jīng)濟(jì)發(fā)展、社會危機(jī)化解起了重要作用。盡管如此，柔性行政行為仍然存在著諸多缺陷，因此，許多國家都采用司法手段對其進(jìn)行規(guī)制。我國入世以來，政治、經(jīng)濟(jì)、文化等各個方面與世界逐步接軌，尤其是在司法領(lǐng)域，國際間合作逐步加強(qiáng)。對柔性行政行為進(jìn)行司法控制是我國順應(yīng)國際要求，履行入世承諾的需要。

二、我國柔性行政行為司法控制的立法缺憾

柔性行政行為作為一種新型行政行為，在轉(zhuǎn)變政府管理模式、實(shí)現(xiàn)公眾參與以及推進(jìn)社會和諧等各方面發(fā)揮著舉足輕重的作用。但是，柔性行政行為作為一種行政行為，行政主體在實(shí)施過程中還是有可能濫用，因此必須進(jìn)行司法控制�？v觀我國目前關(guān)于柔性行政行為司法控制的立法，主要存在兩方面的問題。

一是立法將部分柔性行政行為排除在司法審查之外。司法救濟(jì)是保護(hù)公民權(quán)利的最后一道防線，但是，我國現(xiàn)行法律規(guī)定以及司法實(shí)踐卻將部分柔性行政行為排除在行政訴訟的大門之外，使得部分行政相對人的合法權(quán)益得不到有效保護(hù)。

根據(jù)我國立法規(guī)定，相對方因行政合同、行政獎勵和行政救助等行為造成損害的，可以起訴到法院，通過司法程序予以救濟(jì)。比如關(guān)于行政合同，目前的救濟(jì)方式主要有四種，即協(xié)商、仲裁、行政復(fù)議和行政訴訟；再比如，我國立法對于行政獎勵主要規(guī)定了行政訴訟和行政賠償兩種救濟(jì)方式，前者主要是指行政獎勵屬于行政訴訟受案范圍，法院可以對行政獎勵進(jìn)行合法性審查，后者主要是根據(jù)《國家賠償法》第30條之規(guī)定，賠償義務(wù)機(jī)關(guān)的行為違法造成相對人名譽(yù)權(quán)、榮譽(yù)權(quán)受損害的，應(yīng)在侵權(quán)范圍內(nèi)，為受害者消除影響，恢復(fù)名譽(yù)，賠禮道歉，對于行政獎勵的精神損害給予非財(cái)產(chǎn)形式的救濟(jì)。

而對于目前行政管理過程中廣泛存在的行政指導(dǎo)行為，我國立法卻規(guī)定不屬于行政訴訟的受案范圍。最高人民法院《關(guān)于執(zhí)行若干問題的解釋》第1條第四款規(guī)定，“不具有強(qiáng)制力的行政指導(dǎo)行為”不屬于人民法院行政訴訟的受案范圍。在其他立法方面，目前只有《農(nóng)業(yè)技術(shù)推廣法》例外地規(guī)定了過失指導(dǎo)的賠償責(zé)任。司法救濟(jì)手段的缺乏，責(zé)任體系的不明確，必然會導(dǎo)致相對人因行政指導(dǎo)行為受到的損害得不到及時救助，相反行政主體反而卻可以規(guī)避責(zé)任。這樣一來，行政指導(dǎo)的功能必然大大削弱，甚至有可能成為行政主體濫用權(quán)力的庇護(hù)傘。

二是立法缺乏針對柔性行政行為進(jìn)行司法控制的特殊制度設(shè)計(jì)。相對于行政處罰、行政強(qiáng)制等剛性行政行為而言，柔性行政行為有著自己獨(dú)特的魅力，它更加注重相對人的意志，鼓勵相對方的積極參與，使整個行政過程更加開放，把一種文明的承諾帶入了權(quán)力行使之中。因此，柔性行政行為的固有特征需要有一套與之相適應(yīng)的訴訟救濟(jì)程序，而不應(yīng)生搬硬套有關(guān)剛性行政行為的規(guī)則�？墒牵瑥奈覈�目前的立法及司法實(shí)踐來看，對柔性行政行為訴訟救濟(jì)的特殊規(guī)定基本沒有，這已不能滿足實(shí)踐發(fā)展的需要。不僅如此，法院審理柔性行政行為案件中，缺乏明確的法律規(guī)定，多數(shù)情況下是參考行政規(guī)章、國家政策以及其他規(guī)范性文件。例如，法院在處理行政合同糾紛案件時，通常做法是參照適用《合同法》的相關(guān)規(guī)定。訴訟程序的缺乏必然會導(dǎo)致對柔性行政行為進(jìn)行司法控制時力不從心，因此，建立一套特殊的訴訟程序顯得尤為重要。

三、我國柔性行政行為司法控制的立法之完善

界定柔性行政行為的涵義，探討對柔性行政行為進(jìn)行司法控制的必要性以及介紹我國目前在柔性行政行為司法控制方面存在的主要缺憾，其目的是進(jìn)一步完善我國柔性行政行為司法控制的相關(guān)立法，這也主要應(yīng)從以下兩方面著手。

一方面，立法應(yīng)將全部柔性行政行為納入行政訴訟的范圍。

行政權(quán)在柔性行政行為領(lǐng)域表現(xiàn)得較為柔和，但只要權(quán)力存在的地方必然會表現(xiàn)出一定的強(qiáng)制力。事實(shí)上，柔性行政行為實(shí)施過程中的強(qiáng)制力與事后的強(qiáng)制力往往會成為侵犯相對人合法權(quán)益的重要因素。在此情況下，單純依靠行政主體內(nèi)部自律是無法保障相對人合法權(quán)利的。而“行政行為的可訴性使公民依法享有的公法意義上的實(shí)體權(quán)利獲得了可靠的司法保障。”②因此，將柔性行政行為全部納入行政訴訟受案范圍尤其重要。目前，我國《行政訴訟法》及其司法解釋將行政指導(dǎo)以及行政調(diào)解排除在法院受案范圍之外。而在現(xiàn)代行政管理過程中，行政主體卻經(jīng)常運(yùn)用這兩種行政行為去管理行政相對方，解決社會糾紛，因此，行政相對人的合法權(quán)利不可避免要受到傷害。可是現(xiàn)有的法律規(guī)定卻將處于弱勢地位的行政相對人拒之于司法救濟(jì)的大門之外，顯然有違建設(shè)法治社會的宗旨。

但是，畢竟柔性行政行為有著自身的特點(diǎn)，所以在納入行政訴訟受案范圍時應(yīng)有一定的條件。首先，行政主體在作出柔性行政行為時要存在故意或重大過失。因?yàn)槿嵝孕姓�行為涉及領(lǐng)域廣泛，需要豐富的專業(yè)知識、果斷的判斷力等，行政機(jī)關(guān)不能完全保證柔性行政行為導(dǎo)致的后果全部是積極的，若不加區(qū)分地將行為產(chǎn)生的后果全部歸責(zé)于行政主體，對行政機(jī)關(guān)顯然不公，也會大大降低行政主體運(yùn)用柔性行政行為的積極性。其次，行政相對方的權(quán)利要受到不利影響。由于柔性行政行為是一種溫和的行政行為，行政相對方對是否接受有選擇權(quán)，因此并不是所有的柔性行政行為都會改變當(dāng)事人的權(quán)利義務(wù)狀態(tài)，為了節(jié)約訴訟資源，減輕法院訴累，有必要規(guī)定這一點(diǎn)。

另一方面，立法應(yīng)針對柔性行政行為的特點(diǎn)設(shè)置特殊的程序制度。

首先，立法應(yīng)設(shè)立調(diào)解前置程序。柔性行政行為注重行政機(jī)關(guān)與行政相對人的互動性和利益的相互協(xié)調(diào)性，因此在對柔性行政行為進(jìn)行司法救濟(jì)和司法控制時，應(yīng)采用一種柔和且能尊重雙方意志的手段。調(diào)解是當(dāng)事人行使處分權(quán)，通過互諒互讓解決糾紛的形式，恰好符合這一要求。目前，我國還未真正建立行政訴訟調(diào)解制度。很多學(xué)者建議該制度的建立迫在眉睫，特別是在解決柔性行政行為糾紛過程中具有不可替代的重要作用。一般而言，因柔性行政行為引發(fā)的行政訴訟，當(dāng)事人舉證都比較困難；如果能進(jìn)行調(diào)解，雙方可能會得到一個比較滿意的結(jié)果，行政相對人在省去人力、物力、財(cái)力的同時，又能更好地維護(hù)自身的權(quán)益。

其次，立法應(yīng)進(jìn)一步明確當(dāng)事人資格。關(guān)于原告資格，主要涉及行政機(jī)關(guān)、社會組織兩類原告的資格問題。第一，行政機(jī)關(guān)的原告資格。傳統(tǒng)行政行為中，行政機(jī)關(guān)享有行政優(yōu)益權(quán)，即一旦行政相對方出現(xiàn)違法事項(xiàng)，可直接進(jìn)行處理，故行政機(jī)關(guān)不能作原告，即行政訴訟的被告恒定為行政機(jī)關(guān)。但是，如前所述，柔性行政行為注重雙方當(dāng)事人的利益，行政機(jī)關(guān)幾乎不適用強(qiáng)制權(quán)，優(yōu)益權(quán)也得到了一定的限制。因此，行政機(jī)關(guān)在實(shí)施柔性行政行為時，若行政相對人不履行或違法履行相應(yīng)的義務(wù)，給行政機(jī)關(guān)造成損失的，行政主體完全有資格向法院提起訴訟。第二，社會組織的原告資格。社會組織在我國包括社區(qū)組織――居民委員會和村民委員會、行業(yè)組織、職業(yè)組織、農(nóng)業(yè)合作社、技術(shù)性監(jiān)督機(jī)構(gòu)、公證和仲裁機(jī)關(guān)、利益團(tuán)體等。社會組織能否成為柔性行政行為訴訟的原告，取決于其能否成為柔性行政行為的主體。我們認(rèn)為，對柔性行政行為的界定應(yīng)采取實(shí)質(zhì)性標(biāo)準(zhǔn)，關(guān)鍵看柔性行政行為是否服務(wù)于公益目的，是否引起行政法上權(quán)利義務(wù)的變更。如果行為目的是為了公共利益，非行政主體之間實(shí)施的行政屬于柔性行政行為，社會組織可以成為原告。

就被告資格而言，按照傳統(tǒng)行政法理論和司法實(shí)踐，行政機(jī)關(guān)作為被告是毋庸質(zhì)疑的。但柔性行政行為與剛性行政行為不同，行政機(jī)關(guān)在實(shí)施該行為中，強(qiáng)制性與優(yōu)益權(quán)收到極大限制，更多是與行政相對人站在幾乎平等的地位上進(jìn)行協(xié)商、對話。所以，在行政相對人不履行或不完全履行義務(wù)時，行政機(jī)關(guān)不能像傳統(tǒng)行政行為那樣采取強(qiáng)硬手段去直接制裁相對人。為了維護(hù)行政機(jī)關(guān)的權(quán)威和保障柔性行政行為的有效實(shí)施，行政相對人在上述情況下可以成為被告。

再次，立法應(yīng)完善法院的審判依據(jù)。審判依據(jù)是人民法院審理柔性行政行為案件的難點(diǎn)所在。由于我國沒有行政程序法或?qū)ｉT的柔性行政行為法，人民法院依據(jù)何種法律規(guī)范審理柔性行政行為糾紛就變得格外困難。就我國柔性行政行為的司法審查而言，法律的適用理所應(yīng)當(dāng)，有爭議的只是柔性行政行為能否適用民事法律，在多大程度上適用。目前，在解決行政合同、行政獎勵等糾紛中，學(xué)術(shù)界主流觀點(diǎn)是，行政法與民法各有其特殊性，不能任意援用民法規(guī)定，但民法中表現(xiàn)為一般法理的，且行政法對該問題未作特殊規(guī)定的，則可以援用。③例如，在行政合同之訴中，可以適用民法誠實(shí)信用、平等、等價有償?shù)然�本原則，上述民法基本原則不僅指導(dǎo)民事合同的訂立與實(shí)施，也為行政合同所遵守。特別是誠信原則，在德法兩國已上升為憲法性原則，是公民與行政機(jī)關(guān)行為時的共同準(zhǔn)則。

最后，立法應(yīng)完善舉證責(zé)任的有關(guān)規(guī)定�！缎姓�訴訟法》及最高人民法院《關(guān)于行政訴訟證據(jù)若干問題的規(guī)定》均明確行政訴訟的實(shí)體問題由被告承擔(dān)舉證責(zé)任，原告只在例外情況下負(fù)有舉證義務(wù)。柔性行政行為具有雙重屬性，即權(quán)力性與自治性，相應(yīng)地，柔性行政行為案件也可分為兩類，即權(quán)力爭議案件與自治爭議案件。權(quán)力爭議案件，由行政機(jī)關(guān)行使主導(dǎo)性權(quán)力的行為引起，比如，對行政機(jī)關(guān)行使柔性行政行為合法性有異議的案件。這些爭議案件均涉及行政機(jī)關(guān)主導(dǎo)性權(quán)力行使的合法性，故與具體行政行為一樣，應(yīng)由行政機(jī)關(guān)承擔(dān)舉證責(zé)任。非權(quán)力性質(zhì)的爭議案件，即自治性質(zhì)的爭議案件，主要是指雙方在履行義務(wù)過程中發(fā)生爭議的案件。無論是行政相對人還是行政機(jī)關(guān)提起的訴訟，均由起訴人承擔(dān)舉證責(zé)任，即“誰主張、誰舉證”。此外，由行政相對人發(fā)起的變更訴訟，亦屬非權(quán)力性質(zhì)的訴訟，相對人應(yīng)對變更的事實(shí)承擔(dān)舉證責(zé)任。

論柔性行政行為的司法控制注釋：

①羅豪才、崔卓蘭：《論行政權(quán)、行政相對方權(quán)利及相互關(guān)系》，載《中國法學(xué)》1993年第3期，第28頁。

②郝明金：《行政行為的可訴性研究》，中國人民公安大學(xué)出版社2005年版， 第110頁。

③余凌云：《行政契約論》，中國人民大學(xué)出版社 2000 年版，第108頁。

本文為電子科技大學(xué)中央高�；�本科研業(yè)務(wù)費(fèi)項(xiàng)目“信息社會中柔性行政行為的法律治理研究”的階段性成果之一。

作者簡介：樊斌，法律碩士，高級律師，中倫律師事務(wù)所高級合伙人、成都分所主任。