重新鑒定的理由

民事訴訟證據的“鑒定結論”是一種專門性問題的科學性論斷，主要有傷殘等級鑒定、會計鑒定、醫(yī)療事故鑒定、筆跡鑒定、建筑物安全鑒定、價格鑒定等等，它屬于效力較為客觀可靠的一種證據。

幾年來，有關鑒定機構及鑒定人資格、鑒定機構管理等混亂局面已是有目共睹。2000年司-法-部統(tǒng)領了鑒定機構，并在同年頒布了《司法鑒定人管理辦法》和《司法鑒定機構登記管理辦法》，對司法鑒定人資格、年度注冊及鑒定機構的成立條件等等作了規(guī)定，這是值得肯定的，只可惜現實中并未完全實行，特別是鑒定機構資格方面，很多不符合規(guī)定的條件(據《司法鑒定機構登記管理辦法》第11條的規(guī)定，鑒定機構不得少于50萬元注冊資產，要有6名以上取得司法鑒定人資格或符合相應條件的人員，其中具有中高級專業(yè)技術職務的人不少于3名)。2005年全國人大常委會《關于司法鑒定管理問題的決定》，規(guī)定公、檢、法內設法醫(yī)不能對外提供司法鑒定服務，這都是好的。但到底什么機構可承擔重新鑒定業(yè)務，具有重新鑒定的資格，以及重新鑒定結論的效力如何，次數能否無限?這三個問題現在所有的法律、法規(guī)、規(guī)章及司法解釋從未涉及，甚至在學術界也無人提及，而現實對這些問題的隨意性已到了令人擔憂的程度。

最高人民法院2xx-x年12月21日頒布的法釋〔2xx-x〕33號《關于民事訴訟證據的若干規(guī)定》作為最新最全的民事訴訟證據規(guī)范性文件，涉及鑒定方面的條文有：第25條、第26條、第27條、第28條、第29條、第59條、第61條、第71條、第77條，共九個條文，內容涵蓋鑒定申請?zhí)岢龅臅r限、重新鑒定的理由、鑒定結論缺陷的解決途徑、鑒定機構資格的審查、鑒定人出庭;以及專家對鑒定的論證或說明，還有鑒定結論與一般證據的證明力比較等等。但遺憾的是，對上述問題仍只字未提!

二

“重新鑒定”是指當事人不服原鑒定對因果關系的分析及鑒定的結論，向另一鑒定機構要求重新認定被鑒定事項。應該說，申請一次重新鑒定，是司法公正的需要，在情理之中。但多年來的司法現狀是：重新鑒定問題極端化，有的法官以申請重新鑒定理由不充分，或以一審未申請二審不能申請為由，一次也不讓當事人申請重新鑒定。有的法官則相反，放任當事人一次又一次地申請法院委托或自行委托重新鑒定。但在重新鑒定的效力上，有的重新鑒定書已對原鑒定的因果分析改變，或對原鑒定的結論予以否定，但法院卻未必采用重新鑒定的鑒定書，反而會部分或全部采用原鑒定，致使重新鑒定失去意義，且案件又因此不能及時審結。曾有一起房屋坍塌案件，房主為追究責任訴請法院委托房屋坍塌原因鑒定，這一鑒定整整等了20個月，鑒定對案件審結的影響可想而知。

鑒定泛濫情況，不符合“公正與效率”的主題，有的案件賠償標的不過1—2萬元，但當事人卻一次又一次找出理由要求重新鑒定，法院又不加限制，結果多份鑒定出臺，各具理由。而鑒定機構之間又無隸屬關系，很難說誰比誰權威、誰比誰更準確。法院要么從這些鑒定中選擇一份“可以確信”的來作為定案依據，要么都不采信，干脆自己再重新委托鑒定作依據，鑒定及鑒定費當然由敗訴方承擔。多份鑒定的結果并不必然產生公正效應，可能只是勞民傷財，增加訴訟成本而已。

歸結起來，訴訟中鑒定泛濫的原因有：

(一)法律上的缺陷

現有的法律、法規(guī)、規(guī)章及司法解釋沒有對重新鑒定機構的資格，重新鑒定結論的效力及鑒定的次數作出規(guī)定，這是造成上述問題出現的根本原因。由于重新鑒定機構資格無法律限定，現實中是我認為哪個機構權威，或與哪個鑒定機構的關系較好，就委托哪個機構，即是采用任意性的主觀標準。

對于“重新鑒定的效力”，目前法律既無規(guī)定，理論界和實務界也無統(tǒng)一見解。除了在一審程序中，法官對原鑒定與重新鑒定的鑒定書之間可以任意取舍，毫無法律限制外，當事人還可以根據最高法院《關于民事訴訟證據的若干規(guī)定》第61條申請法院準許聘請“專家證人”對重新鑒定的《鑒定書》提出對抗性意見，否定重新鑒定的《鑒定書》之效力。多年來“鑒定復鑒定”的現象出現甚多，就筆者的13年律師生涯親身經歷而言，最多的就見過一個案件四份鑒定!而前些時在某雜志上看到一案例，該案鑒定書竟多達六份。

(二)民事證據的“蓋然性標準”，取決于法官的個人主觀認識，難免對重新鑒定書效力的主觀臆斷

刑事訴訟證據是實行“排除合理懷疑”的證據確實充分原則，而在民事訴訟上，近年已從早期的“客觀真實原則”，過渡到借鑒英美法系的“蓋然性規(guī)則”，即“高度蓋然性占優(yōu)勢”原則。這種規(guī)則實際上是法官的自由心證。訴訟雙方的證據相比，哪一方更占優(yōu)勢，那是由法官根據法律、公正理念、經驗、良心進行判斷的。被法官判斷占優(yōu)勢的一方，即具有蓋然性。應當承認這一規(guī)則具有進步性，但在沒有法律及制度保障時，其危害性絕不是危言聳聽。

英美法系國家實行自由心證由來已久，其制度的前提是“三權分立”，法官執(zhí)行職務不受行政權干擾，法官資格取得極為不易。法官的地位顯赫，待遇高、權力大，他們大多曾經是業(yè)務成熟，品德優(yōu)良的律師，業(yè)務素質好，道德品質基準高。再者其訴訟法律也相當完備，形成了諸多審查判斷證據的規(guī)則，法官“內心確信”所涵蓋的合法性、客觀性較成熟。而就我國現階段的國情所反映的普遍性來看，法官各方面條件與英美法系國家法官還不能相比，自由心證的水平和純度難以起到令人不存疑慮的程度，法官執(zhí)業(yè)不免受到不同程度的行政權及人情干擾，特別是基層法院，幾乎案件一到就有人說情，法官靜心辦案的難度可想而知。就業(yè)務水平而言，有的法官出身博士，有的原始學歷不足高中，經過進修也只領到專業(yè)證書;有的出身科班，有的卻是轉行而來，由于受教育程度差異，執(zhí)業(yè)理念也當然有別。同樣一個案件、一份證據(當然也包含鑒定書)在不同的審級法院、不同地區(qū)的法院或相同法院不同的法官手里會有截然不同的結論。

目前，對法官的錯案追究制度形同虛設，特別是民事、經濟行政案件，辦錯案件未得追究，也無國家賠償的先例。具有終審權的法官往往膽大妄為，他們料定經過終審的案件沒有幾起能夠通過申請再審和抗訴進入審判監(jiān)督程序再審，故具有終審權的法官對鑒定書的認定更加隨意。

(三)傷殘等級采用標準不統(tǒng)一，給法官任意取舍鑒定書留下空間

法官對鑒定書效力的判定，不論主觀上公正或偏頗，都得從一定的“理由”上體現。民事訴訟的司法鑒定，多見于傷殘等級(程度)鑒定，傷殘等級主要有：醫(yī)療事故等級、道路交通事故傷殘等級、工傷事故傷殘等級。

除醫(yī)療事故傷殘等級適用衛(wèi)生部頒布的《醫(yī)療事故分級標準》外，其他傷殘標準有兩部法規(guī)，一是1996年《職工工傷與職業(yè)病致殘程度鑒定》(國家標準)，二是1992年公安部頒發(fā)的《道路交通事故受傷人員傷殘評定標準》(行業(yè)標準)。兩部標準都將傷殘分十個等級，一級最重，十級最輕。交通事故適用交通評殘標準，工傷事故適用工傷評殘標準，這好理解，不存在爭議和選擇空間。但既不是工傷案件，又不是交通事故，而是普通的人身傷害致殘(如幫工、雇工受傷，被毆打致殘等等，或是交通事故與工傷交織，交通事故或工傷事故與普通人身傷害交織)，目前也只有從該兩種標準選擇其一。這時，鑒定機構和法官選用何種標準的靈活性很大。兩標準的差異在于：交通標準嚴，工傷標準寬。同樣的傷殘，約相差1—2個等級，如：按工傷標準四級，按交通標準可能是5—6級。

上述普通的人身傷害致殘案件適用何種標準各地法院不統(tǒng)一，鑒定部門也意見相左。適用工傷標準者認為，工傷標準是國家標準，應當優(yōu)先適用;適用交通標準者認為，工傷標準是考慮職工對工作的貢獻，并鼓勵職工對國家、集體工作的奉獻精神，是帶有補償性的，只能用于工傷，不適用其他傷殘。兩種觀點都有理由，但筆者認為后者更具說服力。因為，工傷標準的前提是為公而傷，它屬特殊標準，不應該在其他場合適用。其他人身傷殘與交通事故在性質上并無區(qū)別，理賠標準長期以來也都參照交通事故，故應當參照交通事故評殘。

但法官卻不是這樣考慮，有這樣一個案例：徐某1998年3月因交通事故致左股骨下段粉粹性骨折，住進縣醫(yī)院。期間使用某醫(yī)療器械廠生產的“L型”鋼板。8個月后，徐某使用的“L型”鋼板斷裂，導致徐某傷情加重而重新手術。后徐某以該器械廠質量責任和醫(yī)院醫(yī)療過錯為由，要求廠方和縣醫(yī)院共同賠償。經有關部門協調未果，后徐某訴至法院。訴訟中，徐某聘請律師委托某中級法院法醫(yī)處作傷殘等級鑒定，該法醫(yī)處根據工傷標準定殘七級。醫(yī)療器械廠對鑒定不服，經法院主持雙方同意到北京重新鑒定。

2xx-xx年9月20日，北京市法醫(yī)科學技術鑒定研究所作出〔2xx-x〕京科鑒字第966號《法醫(yī)學重新鑒定意見書》，鑒定認為徐某的傷因交通事故而起，遂根據交通標準改定徐某傷殘九級，一審法院依此進行判決。

徐某不服提出上訴，認為北京鑒定不合理，要求按原鑒定的傷殘七級賠償。上訴開庭時，徐某申請專家證人出庭，對北京鑒定的定殘標準提出批評。2xx-x年3月20日，二審法院下達了終審判決，認為交通標準系行業(yè)標準，京法科鑒字966號鑒定書采用此標準不當，應采用工傷標準，遂仍采納原鑒定的七級定殘。該醫(yī)療器械廠因重新鑒定白白花去上萬元費用，一審法院曾專人送材料到北京，可重新鑒定書成為廢紙一張!

(四)重新鑒定文書規(guī)范性欠缺，也影響了鑒定效果

我國至今為止，沒有統(tǒng)一的鑒定書文規(guī)范性文本。而現在的鑒定機構基本是營利性的，并不一定會關心鑒定書的最終效果，原則上也不得罪原鑒定機構，故也不會特別講究鑒定書的規(guī)范問題。

鑒定書的規(guī)范應包含格式規(guī)范(如受誰委托、鑒定機構資格、鑒定人資格等)和說理分析規(guī)范(如運用什么手段分析，原鑒定錯在哪里等等)。因為，當事人就是因原鑒定不服才提出重新鑒定的，不評判原鑒定顯屬不妥。而現各重新鑒定的機構，只顧自己說明分析理由，從不涉及原鑒定的是非。且有的重新鑒定不重視說理或說理過于簡

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